关于印发佛山市企业上市奖励实施细则的通知

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发明专利和实用新型专利在同请情况下的接力授权程序
专利法第9条重复授权再思考

张浠娟（福建力华律师事务所）

【问题】
在实务中，客户对其研发成果常会选择在同日既申请实用新型专利又申请发明专利（以下简称同请），但是，由于期限监视或出于其他考虑，客户延误缴纳新型专利的年费，此后收到发明专利授权通知书，并被告知因新型专利权已终止发明专利不能被授权。由此客户产生困惑：新型和发明专利权是两项独立存在的权利，为什么发明专利会因新型专利权终止而无法否授权？

《专利法》（2008修订）第九条规定，同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

对此项规定可以作两种理解：其一，按照“有效专利权唯一”标准，此项规定是指“先获得的实用新型专利权尚未终止”的，才需要该申请人进行选择。现在，既然在先获得的实用新型专利权已经终止，就不必选择了，直接授予发明专利权，因为没有两项有效的专利权同时存在。其二，按照专利唯一性标准，而且法律规定是“先获得的实用新型专利权尚未终止”，该申请人才有权选择声明放弃该实用新型专利权。现在，在先的实用新型专利权已经因期限届满而终止了，前面的专利权就成为不可改变的事实，因此，该申请就没有权利选择放弃在先的实用新型专利权，所以，该发明专利申请不能被授予专利权。[1]

但是，对于“终止”的理解无论哪种都只从申请人的角度来阐述，却忽略了另外一点，专利权虽然是私权，一旦放弃即进入公权领域。也就是说，申请人在选择放弃任一项专利权时，其本质是该专利权已由专利保护状态进入自由公知领域。

因此，对于《专利法》第九条中的“尚未终止”应理解为：在同请的情况下，在发明专利授权时，先获得的实用新型专利权尚未终止的，可通过声明放弃新型专利权，从而获得发明专利权。反之，在发明专利授权前，无论何种原因而导致新型专利权终止的，就意味着放弃新型专利权，那么该新型专利权中所描述的技术方案已不再受专利法律保护，可以为公众自由使用，当然也不能被授予发明专利权。这就是所谓的“接力式”授权程序，或者“无缝连接”授权程序。

【建议】
对同请的新型专利权的年费监视尤为重要，同请的新型专利的年费至少需缴纳3-5的年费。如果客户延误缴纳新型专利权的年费，需及时通过恢复程序缴纳年费，以期通过“接力式”授权程序最终获得发明专利权。

注释：
[1]曹新明 禁止重复授权原则解读 法治研究 2009年第8期

【2012-8-29】
国家商检局


国家商检局关于对欧盟出口动物产品有关问题的通知

　　　　 （国检务〔１９９７〕３６６号　一九九七年十二月十九日）

　

各直属商检局：

　　根据欧盟委员会决议及97／534／EC指令《关于使用可能导致传染性海绵体脑炎

的原料的禁令》的有关要求，从1998年1月1日起，出口到欧盟有关国家的动物产品不得含有97／534/EC指令列明的危险性原料，即下列动物的颅骨，包括脑、眼、扁桃体和脊柱：

　　一、12个月以上的牛和12个月以上的或长出一颗门牙的绵羊和山羊

　　二、绵羊和山羊的脾

　　三、牛、绵羊、山羊的脊柱

　　为保证我国出口到欧盟的动物产品的质量及顺利通关，请各局严格按欧盟的上述要求检验并在证书上列明下述具体证明内容：

　　本产品不含有欧盟决议97／534／EC所确定的危险性原料，也不是从危险性原料

中获得的。也不含从牛、绵羊、山羊动物脊柱上提取的机制再加工肉食。

　　评定意见为符合97／534／EC要求。

　　附件一、欧盟97／534/EC号决议（略）

　　　　二、97／534/EC号决议参考译文

　

附件二

　　　　　　　关于使用可能导致传染性海绵体脑炎的原料的禁令

　　　　　　　　　 （文本及EEA相关事宜　97／534／EC）

　

欧盟委员会：

根据欧盟的建立条约，

　　根据1989，12，11欧共体89/622的会议指令（Council Direcive 89／662/EEC）即关于共同体内部贸易中实施检疫来完善内部动物市场（1），以及欧共体92/118（2）（92／118／EEC (2)）对特殊条款上9（4）及其它修改指令。

　　根据欧共体委员会1990．6．26的会议指令（90／425/EEC），即关于对共同体内活的动物和产品的交易兽检和动检以便完善内部市场（3）以及由欧共体（92／118/EEC）在特殊款项10（4）及其它方面修改指令。

　　根据欧共体1990．12．10．90／675／EEC会议指令，即制定对从第三国进入共同体的产品的组织卫生检疫条例（　）以及96／43欧共体在特殊条款19及其它方面修改指令（1）。

　　鉴于89／662欧共体的指令（Direcive 89／662/EEC）的第四条的第二分段和90／425／EEC欧共体指令的条款10（1）的第二分段，要求共同体成员国就其原产地和运输在其本土上采取适当措施，以防止对动物或人类健康构成危害的可能性发生。

　　（2）鉴于英国出现的新的克罗伊茨费尔特——雅各布氏病的结果，不能排除疯

牛病病毒体（BSE）对于人类和动物的传染的危险性。

　　（3）鉴于1994．6．27，94／381／EEC欧盟决议，即针对疯牛病和从哺乳动物获取蛋白喂养采取某种措施（7），根据95／60欧盟修改决议（Decison95 60EC(7)）在整个欧盟国家禁止使用哺乳蛋白喂养反刍动物。

　　（4）鉴于1996．3．27欧盟委员会决议（96／239／EC）采取紧急措施防止疯牛

病，96／362／EC欧盟修改决议要求对新信息情况迅速估价并采取切实措施来保护动

物和公众的健康。

　　（5）鉴于1996．6．18欧盟委员会的决议（96／449／EC）关于（赞同）改变用

于加工动物废料的热处理系统以便使海绵体脑炎病体（14）失去活性。针对该病体，制定加工动物废料的最佳可行办法。

　　（6）鉴于在1996．4．3由世界卫生组织召集的一组专家的提议，任何有传染性

疯牛病迹象的动物的部分或产品不得进入食品系列（包括人用或动物用），国家也不准许有可能含有BSE疯牛病病毒体的肉体组织用于任何食品系列（人类用或动物用

的）。鉴于科学检疫委员会已制定了整个欧盟国家所需的措施以执行上述专家的建议。

　　（7）鉴于科学检疫委员会已得出结论：以133℃（3bar）煎熬二十分钟是确保肉骨饭食安全的重要因素，但此办法对高度传染性原料来说，不能完全保证疯牛病TSE病毒体人在该原料上彻底灭杀掉。

　　（8）鉴于科学检疫委员会已申明几个成员国包括英国都报道发现了痒病，只要

有羊的地方就不能排除痒病发生的可能性。况且只要进行一次彻底的流行病调查，就能认定一个国家羊痒病情况。

　　（9）鉴于必须采取措施来在欧盟内保护反刍动物不染上痒病以便在欧盟内对情

况进行确切估价。

　　（10）鉴于科学检疫委员会确定“危险性的原料”的建议，一岁以上的牛、绵羊和山羊的脑、脊髓和眼以及六个月以上的绵羊和山羊的脾应从以确定为有潜在危险的国家和地区的所有食品系列和饲料产品中消除，至于死牛、绵羊和山羊，其身上的已定为危险性的原料也应消除以防止进入食品系列或饲料系列，或者干脆把整个死尸销毁。

　　（11）鉴于实际情况，拒绝使用绵羊、山羊的脾而不用考虑牲畜的岁口或拒绝使用机械地从牛、绵羊、山羊的脊柱上剔取物质用于食用也是必要的。

　　（12）鉴于某些成员国已在食品系列和饲料系列不使用某种原料，鉴于英已禁用了一些组织包括科学检疫委员会确定原料组织，鉴于国际兽医局动物健康标准的3．2．13．12条款中规定来自于BSE发病率高国家的牛的脑、眼、脊髓、扁桃腺、胸

腺、脾和末梢回肠（尚待研究的肉体组织）和从半岁以上牲畜中获取的蛋白质产品不得与周边国家进行贸易。

　　（13）鉴于英国被认为是BSE疯牛病发病率高的国家和鉴于英国已确定的牛一览

表内的原料组体与上述动物卫生健康标准条款中一览表一致，英国当局应当采取长远行之有效措施，确保消除已确认的牛体组织。

　　（14）鉴于采用令人置信的科学方法分析表明，某些成员国曝露在TSE传染性疯

牛病下的动物或人危险性极大。所以那些成员国要采取措施在本土上屠宰动物时把附带的危险物件消除掉。

　　（15）鉴于虽然成员国之间的TSE病情不尽相同，但也应制定一个适合整个欧盟

国家通用而稳定的规则。

　　（16）鉴于从第三国进口需要对等担保书和国家间的TSE传染性疯牛病情况不尽

相同，故进口要求应针对原产地国家的特殊情况而提出的。

　　（17）鉴于1997．1．10委员会97/1/EL指令，适应技术进步，附件Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ（AnnexesⅡ，Ⅲ，Ⅳ）和欧共体76／768／EEC委员会指令Ⅶ，关于在成员国中就化

妆品（1）尽量达成法律一致，暂时禁止使用含有牛的、绵羊的、山羊的脊髓、眼、

动物脑液以及从上述机体中提取的成份的化妆品的市场交易。

　　（18）鉴于本决议制定的措施，使原料来源、加工工序、以反刍动物为原料的食品生产、饲料、医药产品和化妆品的重要性得到了保证。

　　（19）鉴于尚没有行之有效的措施控制或检测以确定是否在产品生产中使用了特殊机体组织，为了确保那些可疑的组织和体液不用于生产在欧盟市场上销售的产品，保证那些组织已被去除，或在生产中标示，然后焚烧销毁，必要部位进行煎熬，此项措施还能确保那些组织远离食品、饲料、医药产品和化妆品而不被使用。

　　（20）降低允许使用决议中物质，处于教学和科研目的，在某种情况下用于喂养毛皮动物实为上策。

　　（21）鉴于委员会在1996．12．17会议上，委员会提议消除已确定的危险性物料，遭到多数拒绝。

　　（22）鉴于1996年已在成员国进行普查，来检查对欧盟BSE疯牛病措施的落实情

况，鉴于检查结果上前是奏效的，鉴于此次视察显示出一些不足，特别是对监视，完成禁止在反刍动物喂养中使用哺乳蛋白质。

　　（23）鉴于以前某些产品有过交易，特别是肉和骨质食品和活体动物，因此，成员国内不可能排除TSE病毒体出现的可能性在于，普查的结果表明没有一个成员国

不受TSE传染性疯牛病的潜在危险。

　　（24）鉴于随着新的科技信息发展，由于其它动物种类、年龄、种类组织物料的传染导致TSE危险，这些本决议未包括，所以此决议将届时修订。

　　（25）鉴于委员会将提议在成员国制定一个行之有效的TSE监视措施。

　　（26）鉴于常务检疫委员会没有提出任何意见，所以委员会自1997．7．17向会

议提出这些措施，这些措施与欧共体89／662／EEC指令中的第17条款相符合，并且要求在15天内采纳此措施。

　　（27）然而鉴于委员会在规定的期间内没有动作和委员会没有按规定的时间内对多数成员国提出的措施提出异议，所以委员会现在采纳此措施。现通过下述决议：

　　　　　　　　　　　　　　　　 第一条

　　根据此决议，下述内容确定为危险性原料：

　　（a）下列动物的颅骨，包括脑、眼、扁桃体和脊柱。

　　一、十二个月以上的牛。

　　二、十二个月以上的或长出一颗门牙的绵羊和山羊。

　　（b）绵羊和山羊的脾。

　　　　　　　　　　　　　　　　 第二条

　　不论处于何种目的，都应禁止使用被确定为危险性的原料。

　　　　　　　　　　　　　　　　 第三条

　　禁止用牛、绵羊、山羊的脊柱进行机制再生肉食加工。

　　　　　　　　　　　　　　　　 第四条

　　1．（a）确定为危险性原料，应用颜料标示，消除掉或者焚烧销毁；

　　（b）如果加工后发现有颜色标示，焚烧掉、埋掉、用作燃料烧掉，或者用类似

的方式处理以防止TSE病毒的传播。

　　2．在特殊情况下，可不含在第一段中确定为危险性的原料，可按90／667／EEC（1）欧共体委员会的指令条款3（2）中规定的那样，烧掉或埋掉。

　　3．成员国不享有条款2和本条款1、2段中的规定，允许使用确定的危险性原料：

　　（a）用于官方确定的教学与科研。

　　（b）用于在此条件下喂养动物特别是以检验为目的，证实与89／662/EEC欧共体指令中第18条制定的步骤符合。

　　　　　　　　　　　　　　　　 第五条

　　为保障此决议的正确贯彻实施，成员国官方必须进行常规的控制，特别是屠宰厂、分割加工厂、存贮设备和动物废料加工加以控制，并采取措施避免交叉传染。

　　　　　　　　　　　　　　　　 第六条

　　1.与条款4（3）不相抵触，禁止确定的危险性原料进口到欧盟。

　　2.用于仪器或饲料的动物产品，若想进入欧盟市场，根据欧盟法律、法律附件要求，产品出口国必须随产品一起出具由官方权威机构签发的证明书。具体证明下述内容：

　　本产品不包含有欧盟决议（Commision Desision 97/534/EC）所确定的危险性原料，也不是从危险性原料中获得的。也不含从牛、绵羊、山羊动物脊椎上提取的机制再加工肉食。

　　3.为了确保产品进口到欧盟，医药生产商、化妆品（不论是原材料，还是半成品的）的生产制造商应成员国权威机构的要求，必须提供由产品生产国权威机构签发的证明，内容如下：

　　本产品不包含欧盟97/534/EC委员会决议中确定的危险性原料，该产品也不是从

危险性原料中获取的。

　　4.实施本决议时，欧盟将按国际条约规定履行义务。

　　　　　　　　　　　　　　　　 第七条

　　成员国就在其本土屠宰的动物采取进一步管理措施。

　　　　　　　　　　　　　　　　 第八条

　　随着新的科技信息的发展，针对由其它动物物种，年龄范畴组织和物料传染导致TSE危险。在适当的科学委员咨询后，将就需要修改的地方进行修改以同欧共体（

89/662/EEC）指令中的第18条相一致。

　　　　　　　　　　　　　　　　 第九条

　　本决议与欧盟96/239决议规定不相抵触。

　　　　　　　　　　　　　　　　 第十条

　　本决议自1998年1月1日起执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　第十一条

　　本决议下发通知到各成员国。

　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1997年7月30日布鲁塞尔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　用于委员会

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　弗朗兹—旨弗斯彻尔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　委员会成员