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工业和信息化部关于进一步深入整治手机淫秽色情专项行动工作方案

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 00:25:30  浏览:8533   来源:法律资料网
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工业和信息化部关于进一步深入整治手机淫秽色情专项行动工作方案

工业和信息化部


工业和信息化部印发《工业和信息化部关于进一步深入整治手机淫秽色情专项行动工作方案》的通知
  
工信部电管〔2009〕672号


  各省、自治区、直辖市通信管理局,国家计算机网络应急技术处理协调中心、中国互联网络信息中心、中国互联网协会、中国电信集团公司、中国移动通信集团公司、中国联合网络通信集团有限公司,接入服务商、信息服务业务经营者、域名注册管理和服务机构、手机搜索引擎服务企业:
  
  为全面整治手机淫秽色情及低俗信息,扎实有效开展依法打击手机淫秽色情专项行动,工业和信息化部组织全电信行业开展进一步深入整治手机淫秽色情专项行动。现将《工业和信息化部关于进一步深入整治手机淫秽色情专项行动工作方案》印发给你们,请认真贯彻执行。
   二〇〇九年十二月十五日
  
  
  工业和信息化部关于进一步深入整治手机淫秽色情专项行动工作方案
  
  
  一、工作目标

  以强烈的社会责任感,从保护下一代健康成长、净化社会环境、推动手机网络产业健康发展出发,抓住业务推广渠道、手机网站内容接入、服务器层层转租、手机代收费和涉黄网站域名变换等关键环节,通过全面清理、落实整改、健全机制三阶段工作提高责任意识、强化技术手段、提升管理水平、完善手机涉黄网站的发现处置机制,为净化手机网络环境做好基础工作,为社会进步和经济发展做好服务。

  二、工作任务

  (一)第一阶段:全面清理,重点整治,落实责任(2009年11月12日—2009年12月31日)

  本阶段要求相关主体快速反应,排查问题,重拳出击,净化手机网络环境初见成效。

  1、排查手机涉黄重点环节,全面清理

  基础电信企业、接入服务商、信息服务业务经营者、域名注册管理和服务机构、手机搜索引擎服务企业(以下简称“各相关企业”)全面开展清理检查,重点清理业务推广渠道中业务合作伙伴、合作方式、业务推广模式和网络连接方式存在的问题;清理手机网站内容接入环节中未备案接入、信息安全管理协议不落实、违法网站不能及时切断和接入网站含有涉黄信息的问题;服务器层层转租的问题;手机上网违规代收费的问题和手机涉黄网站转换域名逃避打击等问题。

  2、重点整治清理中发现的漏洞和问题

  在全面排查、梳理前述五个重点环节的同时,本阶段要立即着手抓好以下三方面工作:一是基础电信企业必须立即清理自身和合作经营者的业务推广渠道和代收费环节,有涉黄问题的,立即停止合作。12月31日前将清理情况报工业和信息化部。二是基础电信企业应当在12月15日之前召开下级接入服务商管理会议,按照《电信业务经营许可管理办法》(工业和信息化部5号令)要求,清理“层层转租”问题。三是各基础电信企业和接入服务商应当全面排查所接入的网站,对未获得经营许可或未备案网站,一律停止其接入,并负责做好合法用户的善后处理工作;对发现有明显属于淫秽色情等违法信息的,立即停止接入和传输,保存有关记录,并向公安机关和公司所在地通信管理局报告。12月31日前将清理情况报许可证发放机关。

  针对清理发现的问题,各相关企业要提出整改方案,明确整改重点、落实组织机构、提出时间进度、确保责任落实。于12月31日前将整改方案上报许可证发放机关。

  3、落实相关主体单位和人员责任,落实责任制考核和检查

  各相关企业要立即检查各项责任制度和管理规定的制定情况,发现不明确、不完善的,立即着手修订;全面检查各项责任制度和管理规定的落实情况,发现经营违规业务的,一律中止合作并向有关部门报告;对所属相关单位和人员存在违规问题的,追究责任;对明知故犯,参与授意手机淫秽色情传播,涉嫌犯罪的,移送司法机关处理,绝不姑息。工业和信息化部、各地通信管理局对违规企业依照行业管理规定严格执法,对拒不执行管理规定,拒不落实整改要求,屡纠屡犯的,要严肃处罚、严厉惩治。

  4、严格落实基础电信企业信息安全管理责任

  围绕宣贯《基础电信企业信息安全责任管理办法》,督促基础电信企业落实在网络建设、业务开办、配合监管和突发信息安全事件处置等各环节的信息安全责任,完善信息安全管理体系和管理制度。针对当前存在的薄弱环节,重点完善集团、省、地市三级信息安全管理体系,集团和省公司成立专门信息安全管理机构,保障专项资金投入,重点在新业务研发、上线、运营三个关键环节建立并实施信息安全评估制度和相应的信息安全保障措施,并向行业主管部门报告。

  5、积极畅通举报渠道,强化社会监督

  充分发挥12321网络不良与垃圾信息举报受理中心的作用,强化社会监督。一是制定并向社会公布手机淫秽色情信息举报受理办法,规范举报受理和处理流程,提高对举报信息的核实能力。二是畅通渠道,建立与基础电信企业的协同处置机制。三是加强对举报信息的梳理汇总和分析研判,及时发现重大苗头性、倾向性问题,研究提出有针对性的管理建议并向相关主管部门报告。

  (二)第二阶段:落实方案,抓好整改,强化手段(2010年1月1日—9月30日)

  各相关企业要切实落实第一阶段所制定的手机淫秽色情专项整改方案,周密部署,抓好落实。严格执行“一把手”负责制,做到资金落实、组织落实、人员落实和任务落实。整改措施要具体,整改目标要明确,强化手段、提升管理水平,将整改落到实处。

  1、落实基础电信企业领导人问责制。各基础电信企业的法定代表人为本单位信息安全第一责任人,对本企业信息安全工作负主要领导责任;企业分管信息安全的负责人为本单位信息安全责任人,对本企业信息安全工作负直接领导责任;各省级企业负责人是当地基础电信企业的信息安全责任人。对于工作不落实、措施不到位、被电信主管部门通报批评的,各基础电信企业应当追究其信息安全责任人的领导责任;对整改不力、屡改屡犯、故意违规的,电信主管部门通报批评企业信息安全责任人,并函告其上级主管部门追究企业信息安全责任人的领导责任。

  2、深入整治业务推广渠道。

  基础电信企业、信息服务业务经营者要认真落实业务推广环节的各项整改措施。一是制定和完善企业内部制度规范,对业务推广渠道中业务合作伙伴的建立、合作内容的规范、合作问题的发现与监督、业务推广模式的实现和网络连接方式的技术细节等提出明确要求,同时妥善处理好规范措施与业务发展、消费者保护之间的关系。二是明确责任,督促检查。基础电信企业要层层排查各级企业推广业务活动,逐一清查业务推广渠道的信息服务、业务链接、广告投放等主要环节,定期检查合作伙伴的业务推广行为和模式,确保业务推广的各项要求严格落实。发现存在违规问题的,立即暂停合作,并报告相关部门处理;不能有效控制业务合作行为的,立即停止合作。

  3、切实落实网站接入责任。

  基础电信运营商、接入服务商要对网站接入环节进行全面整改。一是接入服务商必须持证经营、所接入的网站必须取得经营许可或备案,违反者要追究相关人员责任。二是要与所提供接入服务的网站签订信息安全管理协议,未签协议的立即补签,已签协议但协议内容不完善的立即重签,不签协议擅自提供接入的,追究相关人员的责任。三是相关主管部门依法提出切断网站接入的,要在规定时间内立即切断。四是要对接入的网站进行全面、有效的日常监测,对发现明显属于淫秽色情等违法信息的,应当立即停止接入和传输,保存有关记录,并向公安机关报告;对于无法判定的涉嫌违规内容,要暂停接入,保存有关记录,同时向相关部门报告要求研判,根据研判结果做出最终处理。

  4、严格清理接入资源层层转租问题。

  基础电信企业、接入服务商要全面整改接入资源层层转租问题。一是在2010年1月30日前,要完成企业内部接入资源层层转租问题的排查,全面检查用户接入资源的在用情况,发现再转租行为的,立即停止租用合同并收回接入资源;二是要制定具体的整改措施,重点清理电信资源租用合同,采取切实有效措施,打击电信资源再次转租行为;三是做好转租接入资源收回后用户的善后处理工作,避免影响合法用户的正常使用;四是要制定有关接入资源管理规章制度,将接入资源管理责任落实到具体部门和人员;五是对擅自转租接入资源的,要严肃追究相关人员的责任,彻底杜绝接入资源层层转租现象。

   5、严格规范手机上网代收费行为。

2010年6月30日前,基础电信企业要完成手机上网代收费环节的整改。一是整改手机代收费内容涉黄问题中暴露的代收费协议规范、日常拨测、责任追究等方面的薄弱环节;二是严格规范落实代收费流程,存在违规的立即停止;三是不具备代收费有效管控手段和能力的,不得提供代收费服务。

   6、强力治理网站变换域名、逃避监管行为。

   域名注册管理和服务机构要完善管理措施,防止违规网站利用变换域名等手段逃避监管。一是建立和完善域名持有者黑名单机制,将被关闭网站的域名持有者纳入黑名单;二是严格落实域名注册申请者应提交真实、准确、完整的域名注册信息的规定,对进行域名转让并提供他人使用的,必须重新注册,违反上述规定的,依法予以注销;三是对网站未备案的域名不予解析(含跳转);四是在相关部门依法认定网站涉黄和违规时要配合停止域名解析,同时暂停域名持有者的全部其它域名解析,及时上报认定部门进行处理,将域名持有者纳入黑名单。

   7、加强对网站备案信息的核查。

   为了加强对网站备案信息真实性核查,部将在2010年1月下发补充通知,要求基础电信企业和各接入服务商在向通信管理局提交网站申请备案之前,要对主办者身份信息当面核验、留存有效证件复印件,要对网站主体信息、联系方式和接入信息等进行审查,并向网站备案所在地通信管理局提交网站备案信息真实性核验证明。各地通信管理局以此对网站备案信息真实性进行审查,对发现未执行当面核验或提供虚假信息的,严肃处理。对已接入网站,基础电信企业和接入服务商要在2010年9月前完成全部接入网站的备案信息真实性核验,并制定详细计划报许可证发放机关和公司所在地通信管理局;2010年3月底之前接入服务商要完成互联网站备案管理系统的建设,并实现与部省网站备案系统的连接。网站备案管理支撑中心要加强日常的网站备案信息核查、违法违规网站定位、分类统计、各地通信管理局行政处罚情况汇总等工作。

   8、加强对移动搜索业务的管理。

  工业和信息化部会同国务院新闻办、公安部于2010年1月底前,针对手机搜索业务完善管理要求,并重点督促百度、谷歌中国等搜索引擎服务商依法加强手机上网搜索服务的管理。

   9、完善手机用户信息登记工作。

   基础电信企业要采取各种优惠措施,鼓励用户提供有效身份证件等信息进行实名登记和补登记,逐步提高电话用户实名登记的比例。

   10、全面实行黑名单企业联动管理制度。

   各相关企业要建立和完善黑名单管理制度。基础电信企业的黑名单管理要覆盖所有业务推广渠道、接入服务商、接入资源租用者和使用者,接入服务商的黑名单管理要覆盖所有接入手机网站、接入资源使用者,域名注册管理和服务机构的黑名单管理要覆盖其管理或提供服务的所有域名持有者。各相关企业要实行黑名单信息共享和处置联动。

   11、完善跨省协同处置机制。

   各地通信管理局要加强网站属地管理,对违法违规的接入服务商、涉黄网站,违法违规行为发生地通信管理局要立案调查并依法处理。要完善跨省管理工作联动机制,实行省际网站管理信息共享和涉黄网站执法处置联动,网站接入地不在本行政区的,可以请接入地通信管理局予以配合,接到请求的通信管理局应当按规定限时处理完毕并将结果反馈提出请求的通信管理局。

   12、进一步强化手段建设。

   健全手机网站未备案发现功能。2010年3月前,国家计算机网络应急技术处理协调中心要完善网站备案系统的未备案手机网站发现功能和模块。

   建设手机网站内容拨测系统。2010年6月前,各基础电信企业要建立手机网站拨测系统,定期对网站内容和业务推广渠道等进行拨测。电信研究院要完成“电信业务市场综合管理信息系统工程”的建设,开展第三方跨网拨测,各基础电信企业要积极配合,形成跨企业、跨部门联动拨测机制。

   加快在WAP网关建设违法有害信息发现和过滤手段试点。基础电信企业要在2010年1月底前,核清现网的WAP网关数量和分布情况,并上报工业和信息化部。工业和信息化部于2010年3月底前,制定出台WAP网关有害信息过滤技术标准,并于。2010年6月底前指导基础电信企业加强企业自律,完成WAP网关建设违法信息发现和过滤系统试点工作,原则上,2010年底前各基础电信企业不得再新建WAP网关。

   完善用户移动上网日志留存。基础电信企业于2010年1月底前按照《互联网信息服务管理办法》等法规的相关规定,制定全面落实用户移动上网日志留存制度的工作方案并组织实施,并于2010年8月底前全面完成。工业和信息化部适时会同公安部等部门对基础电信企业落实用户移动上网日志留存的进展情况进行监督检查。

   本阶段,基础电信企业要全面检查所属企业以及所接入的接入服务商、信息服务企业等的整改落实情况。各相关单位要每月上报整改情况,遇到新问题、新情况、出台新举措等及时上报。各地通信管理局要建立整改巡查、信息通报、联席会议等工作机制,检查指导当地企业落实整改方案。

  (三)第三阶段:健全机制,夯实基础,提升管理(2010年10月1日—2010年12月31日)

   1、深化企业监测体系建设。2010年12月31日前,基础电信企业要提升日常监测系统的能力,增强针对新业务形态、网络突发流量、接入轨迹、协议类型等的数据监测功能,建立分级预警机制,对出现的问题及时发现、快速响应和处置。

   2、完善企业资源管理平台建设。2010年11月30日前,基础电信企业、接入服务商要建成接入资源企业管理平台,动态记录接入资源的分配、使用、出租、转让等信息,做到接入资源全面可溯源;实时记录接入资源的持有数量及其使用、出租、转让等情况,对接入资源异常使用实行日常发现、分析和处置。

   3、加强监督检查,健全长效管理机制。一是工业和信息化部于2010年11月初,组织开展《基础电信企业信息安全责任管理办法》落实情况的专项督察,建立基础电信企业落实信息安全责任日常监测和考核机制。工业和信息化部会同公安部、国务院新闻办,加快立法进度,力争在2010年底前出台《通信短信息服务管理规定》,为全面实施电话用户实名登记工作提供法律依据。

   4、加强调查研究,提出管理措施建议

  结合互联网新技术、新应用、新业态,部要组织电信研究院、基础电信企业等相关单位积极开展手机浏览器、手机搜索引擎、网站链接等问题的研究,提出管理措施建议。基础电信企业要积极参与并给予支持配合。

  三、组织机构和工作职责

  (一)工业和信息化部成立进一步深入整治手机淫秽色情专项行动领导小组(以下简称领导小组)。

   组 长:李毅中

   副组长:奚国华、刘利华、苏金生、王晓初、王建宙、常小兵

   成员单位:工业和信息化部办公厅、政策法规司、科学技术司、通信发展司、电信管理局、通信保障局、电信研究院、国家计算机网络应急技术处理协调中心、中国互联网协会、中国互联网络信息中心、中国电信集团公司、中国移动通信集团公司、中国联合网络通信集团有限公司。

   领导小组下设办公室,办公室设在工业和信息化部电信管理局。领导小组相关成员名单附后。

  (二)领导小组负责在专项打击行动期间,组织落实中央的各项要求和有关对外协调工作,研究和部署本系统专项打击行动的各项措施,并组织督促检查。领导小组办公室负责日常具体工作和对外协调工作。

  (三)三家基础电信企业分别成立由公司主要领导挂帅的专项打击行动小组,与工业和信息化部建立协调、联系机制,明确联系人,并根据部总体部署要求积极参与并主动开展专项打击行动。

  (四)各地通信管理局和当地各基础电信企业省级公司共同组织专项打击行动协调工作组,负责在本地区落实领导小组部署的打击手机淫秽色情专项行动的各项措施,并负责协调配合当地相关部门共同开展专项打击行动。

  四、工作要求

  (一)统一思想,提高对专项行动重要性的认识

   全行业必须深刻认识此次专项行动的重要意义,要把社会责任放在首位,管理和发展并重,积极主动开展工作,要让手机成为传播精神文明的载体,绝不能成为毒化社会风气的渠道。

  (二)各负其责,按统一部署抓紧实施

   各地通信管理局要按照本方案要求,制定本地区专项行动落实方案,加大监督检查力度,对企业落实情况进行督办考核,对各类违规行为依法严肃处理,并将查处结果及时上报。

   各基础电信企业集团公司要统一部署,执行专项行动方案,加大对下属企业的检查、指导力度,基层企业要抓紧实施,按要求落实各项工作任务。

   各接入服务商、信息服务业务经营者、域名注册管理和服务机构、手机搜索引擎服务企业要按照整改措施,完成各项工作要求。

  (三)建立信息上报和情况通报制度

  专项行动期间,各基础电信企业于第一阶段的每周一、第二、三阶段的每月3日前向专项行动办公室上报前期工作进展情况。各接入服务商、信息服务业务经营者、域名注册管理和服务机构、手机搜索引擎服务企业于每月3日前,向发证单位上报前月工作进展情况。各地通信管理局于每月5日前向专项行动领导小组办公室上报上月工作进展情况。发生重大情况和问题随时报部。部将以简报形式通报专项行动落实情况。

  (四)加强宣传,形成打击手机淫秽色情的强大声势

   各单位、各部门要积极组织新闻媒体和互联网站广泛宣传专项行动的重要意义和取得的工作成果,积极宣传电信业在促进国民经济和社会发展,满足广大人民群众信息通信需要方面的成就,展示行业良好形象。鼓励广大人民群众积极举报违法网站和违法经营行为,形成全社会共同参与的打击手机淫秽色情的良好氛围。

  (五)加强监督、狠抓落实,推动专项行动深入开展

   各单位、各部门要切实加强对重点地区、重点单位的督办、指导工作,专项行动期间,将组织检查组,赴各地督导、检查,对工作扎实,成效显著的单位和部门,及时予以表扬;对重视不够、组织不力、工作措施不落实的,予以通报批评,并追究相关人员责任。

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第十一届全国人民代表大会第五次会议关于2011年中央和地方预算执行情况与2012年中央和地方预算的决议

全国人民代表大会


第十一届全国人民代表大会第五次会议关于2011年中央和地方预算执行情况与2012年中央和地方预算的决议

(2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过)

  第十一届全国人民代表大会第五次会议审查了国务院提出的《关于2011年中央和地方预算执行情况与2012年中央和地方预算草案的报告》及2012年中央和地方预算草案,同意全国人民代表大会财政经济委员会的审查结果报告。会议决定,批准《关于2011年中央和地方预算执行情况与2012年中央和地方预算草案的报告》,批准2012年中央预算。

浅论刑法中的认识错误

【内容摘要】行为人的认识错误可能影响罪过的有无与形式,也能影响行为人所实施的犯罪是既遂还是未遂,还可能影响共同犯罪的成立与否。笔者认为法律认识错误不可以阻却刑事责任,承认事实认识错误可以阻却刑事责任。本文试从法律认识错误和事实认识错误的范围、种类理论谈谈认识错误对刑事责任的影响。

【关键词】:法律认识错误 事实认识错误 刑事责任

一、认识错误的概念及立法依据
(一)刑法中的认识错误
刑法中的认识错误,是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时,就产生了是否阻却故意的问题。[ 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999版,第220页。]故意与过失是认识因素的范畴,行为人的认识因素不同,故意或过失会影响到行为人的意志因素,进而影响到犯罪行为的罪过形式。也就是说,行为人的认识错误,可能影响罪过的有无与犯罪形态(既遂还是未遂),还可能影响共同犯罪的成立与否。因此,我们在研究犯罪的构成要件时,必须研究认识错误问题,以确定错误如何影响行为人的刑事责任问题,做到准确定罪量刑。
(二)刑法错误论的立法依据
对于刑法认识错误的法律依据,我国刑法对错误没有直接的规定,但我国刑法第11条规定的故意犯罪概念,笔者认为这可以说是我国刑法关于错误论的间接法律根据。刑法第11条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”但是国际上,许多国家的刑法对错误就有明文规定。这些国家研究刑法学中的认识错误论往往是以本国的刑事立法为依据的。例如:1976年西德刑法第16条明确规定:“⑴行为人于行为之际,对于犯罪的法定构成事实所属情况欠缺认识者,不成立故意行为,但是对过失行为之可罚性不生影响。⑵行为人对于行为之际有可成立较轻法规所定犯罪构成事实之情况者,惟依较轻法规处罚轻故意行为。”该条文就是关于犯罪构成事实错误的规定;还有该法第17条规定:“行为人于行为之际,欠缺违法行为之认识,且此认识错误系不可避免者,其行为无责任,如系可避免者,得依第49条第1项减轻其刑。”[ 何秉松:《刑法教科书》,中国法制出版社,第226页。],该条文就是关于违法性错误的规定。又如,日本刑法第38条(关于故意、过失条款)规定:“不得因不知法律而认为没有犯罪故意。但根据情节可以减轻处罚”。[ 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999版,第229页。]南朝鲜刑法第16条规定:“误认为自己行为依法并不构成犯罪,如其误认为确有正当理由者,不罚。”其他如瑞士、奥地利等国均有类似的规定。刑事立法关于错误的规定,是刑法学错误论的重要根据,对错误的概念、分类、效果及其在理论体系中的位置具有重要的影响[ 阮齐林:《论刑法上的认识错误(上)》,京师刑事法治网, http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=11425
]。我国虽然没有明文规定认识错误,但作为一种理论在司法实践中得以承认的。
二、刑法认识错误论的范围
笔者认为,要研究刑法的认识错误论,必须掌握其范围,笔者试从适用范围和不适用范围两方面讨论。
1.认识错误论的适用范围。该种情况是可以适用错误论的法律情形。即加害人本想加害的对象上没有发生预期的结果,但却造成另一同一性质结果的发生。例如:张三本欲杀害李四,但未造成李四死亡结果,却因错误的认识造成王五死亡结果。因为张三在欲加害的对象李四身上并未造成死亡结果,却造成另一人王五发生死亡结果,这属于认识错误问题,适用错误论规则解决。对错误造成的结果(王五之死)如何承担责任?笔者认为应着眼于张三对王五之死“该承担何种罪责”(故意还是过失),从而不考虑或忽略张三对王五之死事实上是何心态(故意或过失)。
2.不属于错误论的适用范围。该种情况是不适用错误论原则处理的法律情形。笔者认为,如果加害人本欲加害的对象发生了预期的结果,则意味着不存在认识错误问题,不适用错误论规则认定犯意。(1)如张三本欲杀害李四且也杀害了李四,造成李四死亡的结果,则张三没有发生认识错误,不适用错误论规则处理,直接认定张三故意杀人就行。(2)如张三本欲杀害李四除造成李四死亡结果外,还造成其他人死亡的,笔者认为这种情形不属于“刑法认识错误论”的范围,不适用错误论来处理。因为既然张三本欲加害的对象李四已经死亡,预期的故意犯罪目的(李四死亡)已经实现,就不存在认识错误,只需简单认定为故意杀人罪既遂。至于张三杀李四的行为又“错误地”导致其他人(王五)死亡结果,属于一个故意犯罪行为(杀李四)产生的“过多”的结果(李四、王五二人死亡),对该本来的结果(李四死亡)成立故意,对该“额外”的结果(王五死亡),按照普通情况确认罪责。
三、认识错误对刑事责任的影响
我们知道,认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面,认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见,在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法,把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。[ 何秉松:《刑法教科书》,中国法制出版社,第226页。]本文亦采纳这种传统的分类方法。
(一)法律认识错误及刑事责任
法律认识错误,有学者称之为“违法性错误”[
]。本文采纳“法律认识错误”的说法,是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。笔者认为,法律认识错误成立的前提是行为人对犯罪事实有正确的认识,但对事实在法律上的评价产生了误解。法律认识错误通常包括以下三种情况:
? 1.想象犯罪
行为不构成犯罪,行为人误认为构成犯罪,即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质,即行为人是无罪的。例如行为人把自己与他人的通奸行为、小偷小摸行为等一般违法或违反道德的行为,而误认为是犯罪,或
者把自己采取的正当防卫行为、意外事件、紧急避险行为误认为是犯罪而向司法机关“投案自首”等等。这些情形不成立犯罪。因为判断和认定行为性质的依据是法律,而不是行为人对法律的错误认识。“法无明文规定不为罪”,既然某种行为刑法并没有将其规定为犯罪,那么就不能因为行为人认为是犯罪而成立犯罪。
2.想象不犯罪
行为在法律上规定为犯罪,而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定,即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理,而不是以行为人的意志为转移。例如:甲男明知乙女只有13周岁,误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为,于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性交。甲的行为构成了强奸罪。再如:“大义灭亲”行为,行为人认为是为民除害,是正义行为,但法律规定这种行为不影响故意杀人的成立。我国刑法无论理论上或实践上都坚持“不得因不知法律而无犯罪故意”的原则。[ 何秉松:《刑法教科书》,中国法制出版社,第228页。
]所以,笔者认为,不知法律不是辩解的理由,对法律的误解原则上不排除承担故意罪责。在审理这些案件时,不能因为行为人对自己行为性质的错误认识而不追究其刑事责任。
3.行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解
行为人认识到自己的行为已构成犯罪,但对其行为触犯了何种罪名,应当被处以怎样的刑罚,存在不正确的理解。比如,行为人盗窃正在使用中的交通工具的重要零件,足以使交通工具发生倾覆或毁坏危险,依照法律构成破坏交通工具罪,但行为人却误认为构成盗窃罪;行为人在公共交通工具上实施抢劫行为,依照法律应处以10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产,但行为人却误以为应处3年以上10年以下有期徒刑。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度,既不影响定罪,也不影响量刑,司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
(二)法律认识错误对刑事责任的影响
关于法律认识错误对刑事责任的影响,在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。罗马法中曾有过这样的传统原则:“不知法有害”。德国学者洛克思说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件,就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证,就等于国家放弃了自己的生存权”。[江伟:《刑事责任中的认识错误》,法律教育网 ,http://www.chinalawedu.com/news/2004_8/5/1455214767.htm ]这是法律认识错误否定说最彻底的论述。我国刑法在理论与实践上都趋向于不承认法律认识错误可以影响刑事责任,坚持“不知法不免责”的原则,符合我国国情。笔者认为,法律既然作为一种生活规则,公民就应当对它有所知晓。如果允许“不知法律可免责”,则无疑助长了不学法、不懂法人的气焰。这会令学法、懂法之人遭遇不公平待遇,还会造成大量放纵犯罪现象的发生,阻碍案件的正确定罪量刑。因此,笔者赞同“不知法不可免责”的观点,不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之,笔者认为,法律上的认识错误,不论上述列举的何种情况,都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任,对法律认识错误的处理原则是:不免责,按照法律的规定定罪量刑即可。
(三)事实认识错误与刑事责任
研究事实的错误意义在于解决其对刑事责任的阻却,如何确定行为人的刑事责任,减刑与否的问题。所谓事实认识错误,是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。关于事实认识错误对刑事责任的阻却,理论上主要有具体符合说、法定符合说和抽象符合说三种学说。本文支持“法定符合说”,并试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误[ 《国家司法考试(2006年修订版)》第二卷,法律出版社,第30-33页。][ 何秉松:《刑法教科书》,中国法制出版社,第230-232页。]五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。
1.客体的认识错误
客体认识错误,是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。为了区别于犯罪对象的认识错误,这里的客体错误不包括通过行为对象的认识错误所间接反映的客体错误,而只包括行为人对犯罪客体本身的认识。行为人预想加害的对象与实际加害的对象不仅在事实上不一致,而且在法律性质上也不一致。比如,行为人误认为正在抓捕人犯的警察正与其朋友打架,于是上前将警察打伤。在此案中,行为人意图侵犯的是他人的健康权利,却由于其认识错误,而实际上侵犯了国家机关工作人员正常的公务活动。对于这种认识错误,应当按照行为人意图侵犯的客体定罪,认定为故意伤害罪。可见,客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂,甚至可能影响犯罪的成立。
2.犯罪对象的认识错误
行为人在犯罪过程中,有可能由于认错了对象而造成其他后果,因而必须研究犯罪对象的认识错误,以区别与客体认识错误。所谓犯罪对象错误,是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。
对行为对象的认识错误,有以下几种情况:
  (1)误把甲对象作为乙对象加以侵害,而二者体现相同的社会关系。如行为人本想毁坏甲的财产,但误把乙的财产当作甲的财产给毁坏了。这种对体现相同社会关系的具体目标的错误认识,并没有使行为人罪过的内容发生改变,因而对行为人的刑事责任不发生任何影响,既不影响犯罪故意的成立,也不影响既遂犯的成立。所以行为人仍应负故意杀人罪的刑事责任。因为对象甲和对象乙在体现着相同的法益,同样受到法律的保护。
  (2)误把甲对象作为乙对象加以侵害,而二者体现的社会关系不同。比如,行为人意图盗窃办公室的一般财物,却到值班室将枪支作为一般财物加以盗窃。对于这种错误,只能根据行为人的主观故意内容认定犯罪性质,即行为人以盗窃一般财物的故意实施盗窃行为,成立盗窃罪。
  (3)误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。比如,行为人误以人为兽而实施杀伤行为。对于这种错误,由于行为人没有认识到自己的行为可能会发生危害社会的结果,因而不是故意犯罪,而应根据实际情况或按过失犯罪处理,或按意外事件处理。
  (4)误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。比如行为人意图杀害甲,但在黑夜中将牲畜误认为是甲而加以杀害。对于此种错误,由于行为人主观上存在故意,客观上实施了犯罪行为,只是由于认识错误而未得逞,应而构成犯罪未遂。
3.行为认识错误
行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。行为认识错误主要包括两种情况:第一,行为性质认识错误。即行为人对其行为的实际性质发生错误的认识。例如:某甲在某乙对自己实施抢劫时,对某乙实施了自认为的正当防卫,事实上某甲的行为不是正当防卫。这时,应如何界定某甲的行为呢?在这种情况下,由于行为人甲不存在犯罪的故意,因而不能对某甲以故意犯罪论处。如果某甲有过失,就认定为过失犯罪;如果某甲没有过失,则认定为意外事件,不负刑事责任。第二,行为方法认识错误。即行为人实施行为时对自己所采取的方法产生不正确认识,从而影响危害结果的发生。行为方法认识错误可以影响犯罪成立既遂或未遂,也可以影响成立犯罪或属于意外事件,如把淀粉当砒霜去毒杀人,从而未能发生致人死亡的结果。这种情形在刑法学上称为工具不能犯。在这种情况下,行为具备犯罪的主客观要件,只是对犯罪工具的实际效能或犯罪手段运用的误解而致使犯罪行为未发生犯罪结果。应以犯罪未遂追究犯罪行为人的刑事责任。
4.犯罪手段的认识错误
指行为人对自己所采用的犯罪手段的认识错误。主要包括以下三种情况:(1)行为人所使用的手段本来会发生危害结果,但行为人误认为不会发生危害结果。由于行为人没有认识到自己的行为会发生危害结果,因而不能成立故意犯罪;如果有过失,则成立过失犯罪;如果没有过失,则属于意外事件。(2)行为人本欲使用会发生危害结果的手段,但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段。这时,行为人认识到了自己的行为会发生危害结果,并希望危害结果发生,只是由于意志以外的原因未得逞,因而成立犯罪未遂。(3)行为人所使用的手段根本不可能导致危害结果的发生,但行为人因为愚昧无知而误认为该手段可以导致危害结果的发生。这种行为在客观上也没有危险性,不得认定为犯罪。例如,行为人采取诅咒等迷信手段意图致人死亡的行为,这种行为在客观上没有危害性,应认定为无罪。
5.打击错误
打击错误,也称行为误差,是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为,由于行为本身的差误,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。如:甲举枪射击乙而击中丙,就属于打击错误,打击错误包括超出同一犯罪构成要件的打击错误和没有超出同一犯罪构成要件的打击错误。根据法定符合说,如果打击错误没有超出同一犯罪构成,符合同一犯罪的法定构成要件(如杀甲时由于没有瞄准而杀害了乙),由于两种行为都是法律所禁止的,其损害的法益也是相同的,因此在责任处理上要按照故意犯罪的既遂处理。如上例,甲无论杀乙还是杀丙,都是法律所不允许的,而且都构成故意杀人罪,因此定一个故意杀人罪就行。笔者认为,如果这种打击超出了同一犯罪的法定构成要件,就不能认定为同一犯罪,而应在主客观相统一的范围内认定犯罪。例如本欲杀宠物,由于没有瞄准而错杀死了人(不是放任),定过失致人死亡罪。
6.因果关系认识错误
因果关系认识错误,即行为人对其所实施的危害行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展进程的认识错误。因果关系的认识错误主要包括以下四种情况:[ 陈伟君:《论刑法中的事实错误》,西南政法大学研究生学报,http://www.lawreview.net.cn/article/substantivelaw/20080406000100.Html。

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