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诚信的博弈思考—对烟草行业诚信建设的展望/何纲梁

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 20:16:25  浏览:9547   来源:法律资料网
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诚信的博弈思考
——对烟草行业诚信建设的展望


【内容摘要】

中国加入世贸组织后对烟草行业最大的影响就是烟草市场化。烟草行业走向市场化的过程中,一个十分矛盾的现象却摆在我们面前:一方面,人们越来越认识到诚信的重要性;另一方面,失信行为却大量存在,制约和影响着烟草行业持续、稳定、健康地发展。之所以如此,关键是市场经济既有着对诚信的内在需求,又有着与它的内在矛盾。市场经济下的逐利原则,正是市场行为主体违背诚信原则的内在驱动力量。因此,在新形势下思考如何加强烟草行业诚信建设,促进烟草市场化的平稳过渡,已成为一个新课题。本文拟从经济学的角度切入,运用博弈论的原理对诚信进行思考,并针对烟草零售行业如今的诚信现状,通过法律、政策的分析,宏观与微观的比较,阐述了加强烟草零售行业诚信建设的重要性,并提出如何构建诚信机制的设想。

【关键词】:烟草 诚信建设 博弈论

【正文】

“一个民族不能缺乏信用观念、一个国家不能缺乏信用制度、一个社会不能缺乏信用体系、一个企业不能忽视信用管理。”这是北京某个诚信论坛打出的口号。该论坛成立于2002年,主办者之一是国家经贸委,参与者包括一百多家企业、五十多家金融机构和五十多家信用服务机构。目前,这个组织的参与者正逐年加倍地增长。
近年来,国内上市公司黑幕的频繁曝光,投资者与消费者的屡屡上当受骗;国外安然、世界通信对华尔街和美国信用机制的重创,这些问题使我们国家呼唤信用制度的声音突然间放大。相关的制度建设步伐也开始加快,比如我国政府正在制定企业信用评级制度,有关方面正从四个切入点入手做前期工作。这四个切入点是:以建立和完善企业信用为中心,推进信用体系建立;以加强宏观调控为突破口,整顿和规范市场经济秩序;以加入世贸组织为契机,增强企业国际竞争力;以转变政府职能为己任,构建企业信用体系。同样,我国烟草零售行业也面临着建设行业诚信体制的艰巨任务。
我国烟草行业自1982年实行专卖制度以来,已经历了两个发展周期。第一个发展周期是1982年至1991年。这一时期,国家基本完成了烟草企业上划任务,建立了专卖体制,特别是1991年《烟草专卖法》正式颁布实施,通过立法确立了烟草专卖制度,为烟草行业的发展奠定了体制和制度基础。1992年至1999年是第二个发展周期。这一时期,国内烟草业遭遇“假私非超”卷烟泛滥冲击,出现了第一次严重的诚信危机。在全国范围内清理整顿三角债的大背景下,国家烟草专卖局严格规范行业工作,加大打私打假力度,取缔卷烟自由批发市场,整顿产品流通秩序,烟草行业才得以平稳、持续地发展。
从2000年开始,烟草行业进入了第三个发展周期。烟草行业内部出现了一些异常的变化。在一些地方,国家专卖演变成了地方专卖;受地区利益驱动,卷烟体外循环开始屡禁不止。当时行业内有一句诙谐的话叫“专卖人员一条一条地查烟,业务人员却一车一车地倒烟”。这形象地反映了烟草行业内部出现了另一种诚信危机。与此同时,在烟草行业的外部,烟草执法与售假售私网络发生了遭遇战。一批以温岭、临海籍人员为首的个体户利用严密的组织,隐蔽的渠道逐步在全省各地形成规模巨大的倒卖团伙,建立了庞大的制售假冒卷烟的地下经营网络,严重扰乱了卷烟市场的正常经营秩序。行业内外的诚信危机开始严重阻碍烟草行业持续、稳定、健康地发展。这迫切的需要烟草行业“内外双修”,加强内部监管,加大打假力度,采取有力的措施维护烟草行业的正常秩序,重建诚信体系。
更何况烟草行业目前正处于重要的调整时期,烟草行业面临的形势和环境发生了巨大变化。一方面,随着《烟草控制框架公约》的正式签署,烟草的发展环境进一步受到制约;另一方面,国际烟草业整合步伐逐渐加快,国内市场化程度不断提高。在坚持专卖制度的前提下,中国烟草如何提高总体竞争实力,发挥市场配置资源的作用,加大资源整合力度,更好地适应市场、满足消费,实现烟草行业的市场化已经成为亟待解决的主要问题,而这其中诚信机制的重建是关键。但是,在烟草行业改革的过程中,一个十分矛盾的现象摆在我们面前:一方面,人们越来越认识到诚信的重要性;另一方面,失信行为却大量存在,制约和影响着烟草市场化的正常发展。之所以如此,关键是市场经济既有着对诚信的内在需求,又有着与它的内在矛盾。市场经济下的逐利原则,正是市场行为主体违背诚信原则的内在驱动力量。因此,在新形势下思考如何加强烟草行业诚信建设,对提高中国烟草综合竞争实力,促进烟草市场化的平稳过渡有着十分重要的意义。

一、从经济学的角度谈诚信建设的必要性
所谓诚信,就是诚恳老实,有信无欺。一个信用缺失,道德沦丧的国度必然不会有和谐的人际关系,良好的社会秩序。经济社会的持续、健康、快速发展也就得不到有力的支持和保障。我国是一个重诚信的国家,传统道德所强调的仁、义、理、智、信中,诚信就是其中一个重要组成部分。在长期的社会道德实践中,我国所形成的重承诺,守信用的道德传统,对维护社会稳定和经济发展起到了重要的作用,在现代社会,诚信仍然是调节人际关系,规范经济生活秩序的一种重要的行为规范。
从经济学的角度看,诚信其实就是一个主体对其他主体兑现自己诺言的过程,它包括讨价还价和理性均衡。在讨价还价中,交易各方都朝着均衡的目标迈进,最终达到某种均衡。但这种均衡往往是不稳定的,会不断地演进。在健全的资本市场,失信者获得的只是短期收益,必将失去长远利益;而在不健全的资本市场中,反而会出现“劣币驱逐良币” 的现象,使得失信者获得更多的收益。同理,在某种意义上,烟草行业的诚信就是处于信息优势的卷烟零售户的短期利益对长期利益的让位。但应该看到,卷烟零售户作为经济人,他也会追求自身利益最大化,只要他认为失信行为带来的额外收益远大于“失信成本”,他就会有极强的失信动机。而有关诚信缺失的问题正可以通过著名的“博弈论”进行有效的分析。
如果把2000多年前中国著名军事家孙武的后代孙膑利用博弈方法帮助田忌赛马取胜归属于博弈论萌芽的话,那么其特点是零星的,片断的研究,带有很大的偶然性。1944年冯•诺依曼 和摩根斯特恩的《博弈论与经济行为》一书中提出的标准型、扩展型和合作型博弈模型解的概念和分析方法,正式奠定了这门学科的理论基础。而1950年和1951年著名的数学家纳什 的两篇关于非合作博弈论的重要论文,则彻底改变了人们对竞争和市场的看法,揭示了博弈均衡与经济均衡的内在联系,真正奠定了现代非合作博弈论的基石。
纳什的博弈论(Game Theory)认为:博弈双方总是从自身的角度寻找对自己最优的策略,从而达到纳什均衡状态 。
换句话说,烟草行业在信用良好、市场监督有效的情况下,如果卷烟零售户某次失信,并获得额外收益,由于信息的迅速传递,该市场的参与者很快就了解到他是不可信的,就会在以后的交易中排斥他,那么该失信的卷烟零售户就难以在行业中立足,从而付出惨重的代价。所以,在完善的市场环境下,卷烟零售户通过博弈,其最优的策略是诚实守信。反之,在信用环境不好,市场监督失效的情况下,如果卷烟零售户某次失信,获得短期额外收益,由于市场监督机制不健全,信息传递不利,其他市场参与者却无法及时获得信息时,受经济利益驱使,该卷烟零售户还会继续在其他经济交易中失信于他人。可见,在市场监督机制不健全的环境下,信用缺失的卷烟零售户可以获得额外收益而不受到惩罚,因而其最优选择是不讲诚信。而当其他卷烟零售户发现诚信缺失者可以获得额外收益,而自己反而因为诚信受到“损失” 时,就会争相效仿,那么整个行业的信用程度就大大降低了,甚至可能出现整个行业的诚信危机。
市场经济的基础是分散决策,经济人(企业和经营者)为了自己的利益并根据所掌握的信息做出决策。出于经济人的天性,只要有可能,总想扩大自己的利益,甚至不择手段逃避惩罚、违反承诺、不讲信用。可见,上述分析显示“博弈”中各个卷烟零售户形成的纳什均衡不一定是有效率的,而且不一定可以达到帕累托最优 。

二、从法律的角度分析失信行为的经营模式
讲究诚实的行为,不自欺也不欺人,不仅是一种行为规则,更是一种不需明示的义务。我们的社会正是由于存在着对诚信的基本追求,才能实现社会的秩序和对规则的遵守。诚信意识的淡薄,尤其是对诚信的无所谓态度,不仅危及道德、责任等社会规范的存在基础,而且是对法律规范的根本否定。
民商事法律关系领域中,有一个著名的原则,即诚实信用原则,简称诚信原则。它是指社会经济活动中的当事人在从事经营活动时,应从善意出发,正当地行使权利和承担义务,以维持当事人之间以及与社会利益之间的平衡关系,在拉丁文中表达为“Bona Fide”,英文为“Good Faith”,法文为“Bonne Foi” ,均直译为善意。著名民法学教授梁慧星认为,所谓的诚实信用是指在经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究诚信,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
2001年以来,一批以温岭、临海籍为首的个体户利用严密的组织,隐蔽的渠道逐步在全省各地形成团伙,并建立了庞大的制售假冒卷烟的地下经营网络。全国各地瞄准假烟、走私烟、乱渠道进货烟和以温岭、临海籍人为主的卷烟运销地下网络,开展了多种形式的整治活动。对温岭、临海籍贩假售假的经营模式的特点进行分析,我们不难看出失信行为模式的特点:
一是失信行为的经营模式是完全从恶意出发,单方面地行使市场经济下的经营自主权,逃避义务,严重破坏社会利益之间的平衡关系。他们往往选择经济发达,消费水平高,流动人口较多,情况较熟悉的地区发展地下网络。每到一地就积极发展网络下线,或开店交友、或潜伏结网,图谋长久发展。并以亲缘关系为纽带结伙成网,上家与下家之间甚至达成攻守同盟,任何一个被烟草部门查获,其损失均由成员共同负担。在当地被查处打击后,即刻转战其它城市,寻找新的根据地,然后再由其他温岭、临海籍人员在当地结队织网。
二是以合法许可为幌子从事非法经营的勾当,在坑害消费者利益、行业利益的前提下追求非法利润。他们设法以当地人的名义申领许可证,甚至施以小利,对经营情况不甚理想的经营户进行私自转让,在不办理烟草专卖零售许可证变更手续的情况下,以隐性无证经营的方式从事违法活动。并通过豪华装修门面来吸引消费者的眼球,从而达到销售假烟的目的。
三是从传统品牌获利型转变为新产品新品牌获利型。目前造假分子已不再是单纯仿造正规烟厂的产品,而且在不断“创新”推出新品牌。为了加强假冒卷烟在品牌上的迷惑性,他们利用部分烟厂产品包装的实用新型专利,最有代表性的就是淮阴卷烟厂出品的“推盒式一品梅”一上市,其新颖的包装立即被制假、贩假者争相效仿。他们充分利用消费者的猎奇心理,生产、销售其他烟厂没有生产品牌规格,如推盒式红塔山、推盒式云烟、推盒式玉溪、推盒式大红鹰等品牌,并随着市场的供求调整价格,获取暴利。
四是失信行为的经营模式,是导致一个地区诚信经营观念灭失的直接诱因。温岭、临海籍贩假售假网络的经营模式,确实使一部分人先富了起来。而这种畸形的致富模式,导致温岭、临海两地的老百姓纷纷效仿,当地出现了除老、弱、病、残外,万人空城卖假烟致富的现象。
市场范围的广阔性,是现代市场经济的又一特点。市场范围的极度扩展,活动空间前所未有,为假冒伪劣、欺瞒哄骗提供了广阔的场所。可见,现在的许多造假分子,正是利用了市场范围的广阔性,东放一枪,西放一枪,作假不止,大量的不诚信行为由此产生。
那么如何走出这种困境呢?通过加大对不诚信者的惩罚,提高其失信成本,使得失信带来的损失远大于其所获得的额外收益,是整治失信行为的有效途径。但是在现有法律法规的基础上,其处罚力度已无法遏制其失信行为时,烟草专卖行政主管部门查处案件越多,反而越表明当地卷烟市场的诚信度出现强大危机。可见,加大处罚力度,并不能有效改善烟草行业经营的诚信现状。

三、构建适合烟草行业诚信体系的设想
(一)烟草市场化是渐进的、有限的市场化
 烟草市场化已成必然趋势。但是,我们可以看到,中国烟草的市场化是渐进的,有限的市场化。因为,市场化要求有效的市场竞争,而有效的市场竞争是市场经济的本质特征。只有实现有效的市场竞争,才能实现企业优胜劣汰和资源的优化配置。可见,有效的市场竞争应该是充分、公平和有序的。首先,烟草行业的竞争是不充分的。地方保护和行业垄断同时并存是烟草行业现状的最大特征。其次,烟草业的竞争是不公平的。这种不公平不仅体现在产量计划上,还体现在对“专卖品”的市场准入、各种生产要素获取、人才流动等各个方面。这些都是市场经济所不应该有的。再次,烟草业的竞争是无序的。一方面表现为烟草业缺少符合市场经济的“游戏规则”,另一方面又表现为对已有规则的突破和违反。前者如法律法规和行业规范的缺失,后者表现为恶性竞争、地方保护和广告泛滥。所以说,中国烟草要走的市场化道路并不是一蹴而就的,而是具有中国特色的、渐进的、有限的市场化道路。
(二)烟草行业诚信体系的层次构想
烟草行业为社会提供的可以说是一种“有害健康”的食品,这种特殊性对烟草企业的信用提出了更高的要求;与单纯市场主体的诚实守信相比,政府的诚信更为重要,烟草行业由于行政垄断的特殊性,还保留了部分行政职能,故应更注意诚信。应在诚信方面有所突破,以获得社会的赞扬和关注,同时提高烟草行业的社会地位和信用。
笔者认为,完善的行业信用体系分为三个层次。第一层是法律框架基础,就是法律制度。国家以各种法律形式规定权责关系,通过国家强制力保证诚信体系的正常运行。市场经济是信用经济,也是法律经济。信用是市场经济的基础,法律是信用的保障。法律制度不健全、法制保障不力是整顿和建立信用秩序中亟待解决的问题。健全的法律体系是正常的信用关系得以维系的保障。仅靠良心、道德,不可能有效约束债权人和债务人的经济行为,必须依靠法律力量,把一切信用活动纳入法制的轨道,才能维护和培育良好的信用秩序,形成有法可依、执法必严、违法必究的法制环境,为市场经济建立必要的法制基础。第二层是市场惩罚和主管部门约束。主要是针对市场参与者,包括烟草公司和广大卷烟零售经营户。烟草专卖行政主管部门会同其他相关部门通过制定一系列包括事前预防、事后监督等行政管理措施,实现对烟草经营的有效监管。一方面,对违规经营户进行监督、惩罚;另一方面,对烟草公司的违规经营行为进行警告或采取其他措施加以惩戒。第三层是道德约束,这是更高层次的,是从文化和道德角度方面,加强诚信文化制度建设,通过社会舆论监督,引导卷烟零售户守法经营。要建立完整的行业信用体系,这三个层次相互作用、相互支持,缺一不可。

(三)烟草行业诚信体系的核心——诚信监管评估体系
所谓诚信监管评估是对某一地区卷烟经营的诚信度进行监管。主要包括对卷烟零售户的诚信度及当地烟草公司诚信度进行双诚信监管。通过对此双方面的诚信度来考核烟草专卖行政主管部门的市场控制能力和监管能力。
1、诚信监管评估的运作。诚信评估包括以下几部分:一是对卷烟零售户的诚信评估;二是对烟草公司的诚信评估;三是对烟草专卖行政主管部门管辖区域诚信度的综合评估。首先,应当对卷烟市场的诚信度设置一个可行的标准。其次,收集相关资料,主要是烟草专卖行政主管部门实施计分制诚信等级管理后对卷烟零售户计分的基础资料进行分析,计算出该地区AA、A、B、C级零售户所占的比重;再次,考核当地烟草公司的诚信度。三者相结合才是该地区卷烟市场真实的整体诚信度。
2、加快主管部门信用建设。烟草专卖行政主管部门不仅是行业诚信的监督和管理者,也是行业信用的执行者,良好的管理信用是推动和发展社会信用的有力保证。因此,主管部门在诚信评估建设中应率先垂范。一是积极引导卷烟零售户和社会开展诚信经营的宣传教育活动。二是加大失信行为的打击力度,做到有法可依、执法必严,增加失信经营的成本和代价。三是切实转变职能,加强自身建设,履行好引导、监督、管理、服务等职能,建立依法行政、取信于民、服务信誉的部门信用监督体系,树立诚信烟草的良好形象。
3、适当增加守信利益。目前,各地开展的烟草专卖零售许可证计分制诚信等级管理,对推动行业诚信体系的建立与完善具有积极的作用。该类办法均较大地提高了卷烟零售户的违法成本。比如,取消违规卷烟零售户新品牌的上柜权和紧俏品牌的优先供应权,对连续违规的卷烟零售户实施严厉的淘汰机制,取消其经营资格。但是,该种管理对诚信经营户的守信利益却仍是物质利益较少,精神利益较多。我们说,市场经济下的逐利原则,是市场行为主体违背诚信原则的强大内在驱动力量。因此,要适当加大卷烟零售户的物质利益嘉奖。
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潘勇锋 清华大学法学院





内容提要: 当前司法实践中面临的一个突出问题即部分实体法上的权利缺乏适当程序回应的难题。商事纠纷中存在的公司登记及变更股东名册纠纷,股东知情权纠纷,抵押权人申请法院拍卖变卖抵押财产等大量非讼事件,如果适用普通诉讼程序审理,难以达到良好的裁判效果,目前就已经造成诉讼难以启动,或者启动以后无法展开,或者诉讼过于拖延,难以确保交易效率和交易秩序的维护等问题。应厘清此类特殊商事纠纷非讼性的特点,逐步推动建立商事纠纷特殊程序制度。值此民事诉讼法修改之机,应在民事诉讼法中对商事纠纷特殊程序的适用范围、管辖等问题进行原则性规定,确立该种程序制度的基础与框架,再由相关司法解释分别对具体纠纷事件所适用的程序问题进行规定。


近年来,随着公司法、物权法等法律相继修订、颁布,赋予法律关系主体越来越多的诉权,由此导致人民法院审判实践中商事纠纷案件数量激增,类型多样。而当前商事纠纷案件审理中面临着一个突出的难题,即部分实体法上赋予的权利缺乏相应的程序支撑,导致权利主体在实现诉权、保障实体权利的诉讼过程中遇到障碍和困难:有的实体权利在民事诉讼法上无相应程序,如抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押财产等;有的虽可适用现行民事诉讼法上的程序,如股东知情权诉讼等,但诉讼程序显然和纠纷的性质特点不相适应,影响了当事人通过诉讼保护权益,解决纷争的效果。因此,针对上述特殊商事纠纷的特点,设立特殊的程序制度十分必要。

一、商事纠纷特殊程序的特点

实体诉权与程序保护之间的冲突与调和,适宜解决绝大部分纠纷事件的程序却不适宜于解决某一部分纠纷,是很多国家都面对的一个诉讼法上的难题,诉讼事件与非讼事件的划分是探索解决这一问题的一个重要方面。诉讼事件是指双方当事人对于诉讼标的存在民事权益争议并请求法院予以裁判的事件,而非讼事件是指利害关系人或申请人在没有民事权益争议的情况下,请求法院确认某种事实和权利是否存在,从而引起一定的民事法律关系发生、变更和消灭的事件。不同性质的纠纷事件需要不同的程序与之相适应。非讼事件这一概念在不同国家、不同时期的法学理论中的内涵及范围可能不同,但从目前各国的立法例看,非讼事件具有如下共同特点:

第一,非讼事件当事人之间的民事权益冲突不明显,甚至无对立的双方当事人。非讼事件的审理一般由申请人提出,并不一定存在被申请人或另一方当事人。在非讼事件的审理中当事人的构成可能有两种情况:一是当事人只有一方,当事人因某一事件向法院提出某种申请,请求法院确认某一事实。二是当事人为双方,但他们之间没有民事权利、义务争执,只是为了防止日后发生争议,共同向法院申请,请求法院对某一事实予以确认。这是非讼事件和诉讼事件的根本不同之处。在诉讼事件中,必然有民事权利义务关系发生争执的对立的双方当事人存在,不存在对立的双方当事人的事件,不是诉讼事件。从诉争性方面看:诉讼事件主要是解决诉争性程度较高的主体之间的纠纷,而非讼事件的诉争性程度较低。从裁量性方面看,在诉讼案件中,法院要判断权利义务关系是否存在,而在非讼事件中,法院并不判断权利义务关系是否存在,而是确定权利义务的具体形态。第二,非讼事件一般带有不同程度的公益色彩,其内容不能任由当事人自由处分。法院对非讼事件的处理体现了国家对私权关系的干预,这和一般的民事诉讼事件有所不同。一般的民事诉讼事件通常是私权争议,体现当事人的私权利益,通常当事人在诉讼中可以自由处分其民事权益。第三,非讼事件一般需要法院简易、迅速、经济地处理,对时效性要求更强。而诉讼事件通常需要法院慎重、公正地处理,对于程序公正的保障要求更高。第四,对于非讼事件的处理结果,法院可以根据事实情况的发展变化而予以变更或撤销,这和诉讼事件也有着显著的区别。诉讼事件一般强调对裁判既判力的维护,特别强调处理结果的稳定性、终局性,法院不能随意变更或者撤销。

非讼事件的特点决定了其通过普通的诉讼程序无法进行恰当的审理,必须适用另外一种不同的程序。适用于非讼事件审理的程序即为非讼程序。从国外立法例看,非讼程序一般遵循如下原则:第一,采用职权探知主义。在审理非讼事件时,法院有依职权探知的义务,对于当事人未提出的事实和证据,法院可以调查收集。这和诉讼案件中谁主张谁举证、举证不能者自行承担败诉的风险后果有所不同。第二,限制当事人处分权的行使。由于非讼事件一般有浓厚的公益色彩,因此不同于诉讼案件中当事人可以自行处分实体权利,决定诉讼进程的做法。在诉讼案件审理中当事人的处分原则在非讼事件中不能适用。对于非讼事件的审理是否进行下去及其进度如何,当事人并无绝对的处分权,大多数情况下由法院确定。第三,不公开审理原则与书面审理原则。非讼事件一般没有对立的当事人,无需公开以增加审判程序的透明度,不公开审理的方式反而有助于提高效率,这一点和诉讼案件的审理恰恰相反。在诉讼案件中,公开审理是基本原则,是实现公正的保障,审理过程和裁判结果以及裁判所依据的法律和程序规则公开,有利于保障诉讼民主与公正原则的实现。而非讼事件则强调书面审理用,虽然直接言词原则与公开原则相结合使诉讼程序易于发现真实和获得公众信任,但直接言词原则与非讼事件强调快速审理的要求不相适应,因此非讼事件更多地采用书面审理原则。第四,非讼事件的裁判对法院的羁束力受到一定排除与限制。非讼案件中,一般仅仅是对某一事实的确认而非当事人之间权利义务的确定,其裁判结果更强调妥当性和合目的性,因此在出现一定情形时,如对某一非讼事件的裁判发现确有错误,法院可予以变更或撤销。这和诉讼案件对于裁决既判力的维护有所不同,在诉讼案件中,特别强调程序的稳定,裁决一旦生效后,对法院和当事人都产生羁束力,即便法院也不能随意变更或撤销。第五,非讼事件审理期限短且一般一审终审。非讼案件强调纠纷的解决及时高效,过多的审级显然与这个目标不相适应,因此一般非讼案件一审终审,只有在发现裁决确有错误时才可能由法院在法律规定的条件下予以变更或撤销。

诉讼程序与非讼程序是民事案件审理程序的基本类型,适用于非讼事件审理的程序即非讼程序,有观点认为该程序明显地具有作为司法机关的法院从事行政事务的性质。[1]与诉讼程序相比,非讼程序使得法院具有灵活性与主动性,可以迅速调整私人之间的生活关系。但其缺点也是明显的,即没有给当事人充分辩论的机会,不能充分保障当事人主张权利的机会。非讼程序的特点决定了其只适用于非讼事件的审理,而目前商事纠纷中存在的这些典型的非讼事件,恰恰需要适用非讼程序进行审理。

二、我国设立商事纠纷特殊程序的必要性

商事纠纷中的非讼事件,适用普通诉讼程序难以进行适当的审理,要么诉讼难以启动,或者启动以后无法展开;要么诉讼过于拖延,无法确保商事交易的效率和维护交易秩序。长期以来,我国对于非讼程序的立法与理论研究都落后于司法实践的需要。随着市场经济的发展和社会结构的变化,非讼事件不仅数量上升,而且日趋复杂,现有诉讼制度与此极不适应,造成目前司法实践中的突出矛盾。

适宜采用特殊程序审理的纠纷类型

无论从司法实践还是由其他国家的司法经验来看,公司纠纷中的非讼事件都是非讼程序规范的主要对象。经过审判实践经验总结,目前将从公司设立到终止整个过程中可能出现的各种纠纷概括为48种类型,[2]但随着社会生活的发展,新类型的纠纷还将不断涌现。司法实践中,适用普通民事诉讼程序解决一切公司纠纷的做法遇到了极大地困难与挑战,纠纷解决效果远未达到预期。在已有的公司纠纷类型中至少有以下案件在适用普通民事诉讼程序处理时难以取得良好的裁判效果,需要适用特殊程序。

1.公司登记及设立股东名册、签发出资证明书或股票的案件。具体包括:申请设立登记,合并、分立、变更资本的登记,签发出资证明书,经公示催告程序法院宣告股票失效后的补发股票,股东名册登记,公司债券存根簿记载等案件类型。2.股东知情权案件。具体包括:查阅、复制公司章程等材料和符合一定条件的对于会计账簿的查阅。股东查阅公司章程等材料和对公司经营建议或质询的权利,公司应当披露董事、监事、高级管理人员的报酬情况,公司应当置备股东名册或记载股票发行等有关情况,上市公司公开财务状况、经营状况、重大诉讼和每半年公布一次财务会计报告等案件类型。3.股东会、董事会、监事会的召集纠纷。具体包括:有限公司股东会、董事会、监事会的召集纠纷,股份有限公司股东大会、董事会、监事会的召集纠纷等案件类型。4.董事、监事、高级管理人员的任职与解任。5.监事等职权的行使。6.股份的司法估价,其实质是股份收购请求权纠纷,是指在法定情形下,对公司股东会决议投反对票的股东所享有的要求公司以合理价格收购其股份的权利。当异议股东行使股份收购请求权时,如果股东和公司不能就股份收买达成协议,根据公司法第七十五条第二款之规定,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。这种类型的案件一般对股东是否享有股份收购请求权不存在争议,而是对具体的股份收买价格存在争议,需要法院行使司法估价权,通过司法程序来确定公平的收购价格。7.公司清算。公司清算是指公司解散后,处分公司财产以及了结各种法律关系并最终消灭公司人格的行为和程序。公司法第一百八十四条规定了公司解散事由出现后逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。而最高人民法院公司法司法解释(二)又对公司解散和清算制度法律适用问题作了具体规定。公司清算由一系列行为构成,并需要遵守相应的清算程序。如,清理公司财产,通知或者公告债权人,处理与清算公司的未了结的业务,清缴欠缴税款,清理债权债务,分配剩余财产,参加有关诉讼活动等。清算的特殊性使其对法院处理的程序具有特殊要求。事实上,公司法司法解释(二)中已经对清算程序作出了部分特殊规定,但囿于民事诉讼法的现有规定,依然是在现行的普通民事诉讼程序框架内进行的变通,尚待完善。

除上述特殊的公司纠纷类型外,目前司法实践中还存在以下矛盾较为突出的两类纠纷类型,需要适用特殊程序制度。

第一,申请人民法院拍卖变卖抵押财产纠纷。物权法第一百九十五条第二款规定了抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这一规定旨在简化抵押权实现程序,使得对抵押权本身及担保的主债权数额等问题不存在争议,仅仅对抵押权实现方式不能达成一致的当事人可以通过较为简便的程序以实现抵押权,从而降低抵押权的实现成本,提高抵押权的实现效率。然而,在司法实践过程中,同样也产生了实体法上赋予的权利缺乏程序回应的难题,

第二,申请人民法院拍卖建设工程纠纷。合同法第二百八十六条规定了建设工程款优先受偿权,旨在解决现实中的工程款拖欠问题,最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,对承包人建设工程款优先受偿权在司法实践中的一些争议问题作了明确规定。但建设工程款优先受偿权的实现程序,特别是承包人申请人民法院拍卖建设工程应适用何种程序在我国民事诉讼法及相关司法解释中都没有规定,使得承包人建设工程款优先受偿权的实现存在程序上的障碍。

设立特殊程序的必要性

司法实践表明,上述纠纷具有鲜明的非讼事件的特点,一概适用诉讼案件的一般审理程序和审理原则影响了纠纷解决的效果,与商事主体追求经济效率的目标相去甚远。如股东知情权实现纠纷案件,股东和公司对于股东具有知情权不存在争议,股东是要求法院保障其知情权的实现,其诉讼目的要求迅速裁决。再如请求公司清算案件,申请人并不是要求法院审理其与公司或者公司清算义务人之间的实体权利义务争议,而只是要求法院指定成立清算组清算公司。而且,因为公司清算不仅涉及申请人的利益,还可能涉及其他不特定相对人的利益,所以这一案件又具有公益性。同时,因为公司不及时清算会造成公司财产流失,对外关系长期不确定,既损害债权人、股东和其他利害关系人的利益,又危害交易秩序,所以案件需要迅速裁决。如果采用普通诉讼程序审理此类案件,经过一审、二审甚至再审程序后,即使申请人行使权利的主张得到法院判决的支持,也可能造成其权利行使已经不具有实际意义的后果。

目前除了公司法中规定无记名股票的复权适用公示催告程序之外,并没有审理商事纠纷案件的特殊程序规定。特殊程序的缺失导致在审判实践中都以普通的民事诉讼程序审理这些特殊纠纷案件,形成程序错位。程序缺失和程序错位在审判实践中造成的后果不容忽视。特殊商事纠纷案件审理迫切需要引入特殊程序制度。

三、商事纠纷特殊程序的可行性构想

民事诉讼法虽未采用非讼程序的概念,但也规定了法院行使审判权的两种程序:审理一般诉讼案件适用的普通诉讼程序,包括第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序;审理特别案件的特别程序,包括宣告失踪和宣告死亡程序、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力程序、认定财产无主程序、督促程序以及公示催告程序。特别程序的一般性原则有:优先适用非讼程序的特别规定,一审终审,一般由审判员独任审理,审限较短,如果在非讼程序中发现属于民事权益争议的则裁定终结非讼程序并告知利害关系人可以另行起诉。学术界的倾向性观点认为,民事诉讼法规定的特别程序中就包含了传统意义上的非讼程序,但是规定得过于简单,不能涵盖非讼程序应当具有的一般原则和规则。况且,现行特别程序的规定中并无上述特殊商事纠纷案件可资适用的空间。根据立法法的规定,诉讼和仲裁制度事项只能以法律的形式规定,因此,要在特殊商事纠纷案件的审理中引入特殊程序规则,必须通过民事诉讼法的修订来实现。

笔者认为,上述特殊程序性质上仍为非讼程序,但是目前非讼程序理论发展表明,这一概念本身还具有争议性与不确定性,不适宜直接采用。而特别程序在民事诉讼法中已经成为一种特定称谓,也不适宜直接采用。因这种程序制度专门适用于部分特殊类型的商事纠纷案件,可以称之为商事纠纷特殊程序。

综观各国关于非讼程序的立法例,有单独制定非讼事件法系统规定各类非讼事件的,有在民事诉讼法中专编规定的,有散见于民事诉讼法各编的,亦有制定非讼事件法,同时在其他实体法中广为援引的。我国的商事纠纷特殊程序制度,如何在民事诉讼法中规定,达到与其他法律的协调统一,值得反复斟酌。笔者提出初步设想如下:

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国预备役军官法》的决定

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(第三十三号)


《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国预备役军官法>的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于2010年8月28日通过,现予公布,自公布之日起施行。

中华人民共和国主席 胡锦涛
2010年8月28日



全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国预备役军官法》的决定

2010年8月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过




第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议决定对《中华人民共和国预备役军官法》作如下修改:

一、增加一条,作为第三条:“预备役军官是国防后备力量的重要组成部分,是战时补充现役军官的主要来源之一。

“预备役军官履行法律赋予的职责,享有与其职责相应的地位和荣誉。国家依法保障预备役军官的合法权益和相应待遇。”

二、将第三条改为第四条,第一款修改为:“预备役军官按照职务性质分为军事军官、政治军官、后勤军官、装备军官和专业技术军官。”根据本条的修改,对第十四条第一款、第二十条第一款第一项、第二十一条第二款作相应修改。

三、将第四条改为第五条,第二款修改为:“军区、省军区(卫戍区、警备区)、军分区(警备区)政治部负责本区域的预备役军官管理工作。军兵种政治部负责军兵种部队预备役军官的有关管理工作。”

四、增加一条,作为第七条:“人民解放军总政治部、军区政治部、省军区(卫戍区、警备区)政治部、军分区(警备区)政治部和县人民武装部会同有关政府部门,建立健全军地预备役军官工作联席会议制度,定期召开军队和地方有关部门、当地预备役部队和预编预备役军官的现役部队参加的联席会议,协调解决预备役军官工作中的有关问题。有特殊需要时,可以临时召集会议。

“联席会议议定的事项,军队和地方有关部门应当按照各自的职责办理。”

五、删除第八条。

六、将第九条改为第十条,第二款修改为:“对在预备役军官工作中做出突出成绩的单位和个人,依照有关规定给予表彰或者奖励。”

七、将第二章章名修改为“预备役军官的条件、来源和选拔”。

八、将第十条改为第十二条,修改为:“预备役军官从下列人员中选拔:

“(一)退出现役的军官和文职干部;

“(二)退出现役的士兵;

“(三)专职人民武装干部和民兵干部;

“(四)普通高等学校毕业学生;

“(五)非军事部门的专业技术人员;

“(六)符合预备役军官基本条件的其他公民。”

九、将第十三条改为第十四条,第二款第二项修改为:“选拔服第一类军官预备役的,由有关预备役部队或者现役部队会同县人民武装部共同审核确认人选,选拔服第二类军官预备役的,由县人民武装部审核确认人选”。

十、增加一条,作为第二十条:“国家实行预备役军官军衔制度。

“预备役军官军衔是区分预备役军官等级、表明预备役军官身份的称号、标志和国家给予预备役军官的荣誉。”

十一、增加一条,作为第二十四条:“预备役军官参加军事训练、执行军事勤务期间,军衔高的预备役军官为军衔低的预备役军官的上级;军衔高的预备役军官在职务上隶属于军衔低的预备役军官的,职务高的为上级。”

十二、将第二十二条改为第二十五条,修改为:“评定和授予预备役军官军衔,以预备役军官职务等级、工作(任职)年限、德才表现和工作实绩为依据。”

十三、将第五章章名修改为“预备役军官的登记”。

十四、将第三十二条改为第三十五条,第二款修改为:“退出现役被确定转服军官预备役的人员,应当自到达安置地之日起三十日内,到县人民武装部办理预备役军官登记;其他人员在被确定服军官预备役的同时办理预备役军官登记。”

增加一款,作为第四款:“县人民武装部办理预备役军官登记时,应当向被确定服军官预备役的人员当面核实其身份、经历等有关情况,说明有关事项,并将预备役军官登记情况通知其所在单位。”

十五、将第三十三条改为第三十六条,增加一款,作为第二款:“县人民武装部办理服第一类军官预备役的人员转出、转入手续的,应当通报预备役军官所在部队。”

十六、将第三十八条改为第四十条,增加两款,分别作为第二、三款:“服第一类军官预备役的人员,每晋升一级指挥职务,应当经过相应的培训,具备任职所需的组织指挥能力。

“担任专业技术职务的预备役军官,应当接受相关的专业技术培训。”

十七、将第四十条改为第四十二条,修改为:“预备役军官的军事训练和政治教育大纲,由人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部、总装备部制定。

“负有预备役军官培训职责的单位应当根据预备役军官的军事训练和政治教育大纲,按照职责分工,制定实施计划。”

十八、将第四十一条改为第四十三条,修改为:“服第一类军官预备役的人员的培训,由省军区(卫戍区、警备区)或者所在部队组织实施;服第二类军官预备役的人员的培训,由省军区(卫戍区、警备区)、军分区(警备区)和县人民武装部组织实施。人民解放军总参谋部、总政治部和军兵种、军区根据需要组织预备役军官的培训。

“预备役军官所在单位和当地人民政府应当支持和协助预备役军官培训工作,保证培训任务的完成。

“军队院校、预备役军官训练机构、现役部队、预备役部队和有关的普通高等学校,应当按照国家有关规定,承担预备役军官的培训任务。”

十九、增加一章,作为第七章,章名为“预备役军官的征召”。

二十、增加一条,作为第四十四条:“省军区(卫戍区、警备区)、军分区(警备区)和县人民武装部应当根据国防动员的需要,会同县级以上地方人民政府有关部门制定预备役军官征召预案,其中,服第一类军官预备役的人员的征召预案,应当会同有关预备役部队、现役部队制定。

“省军区(卫戍区、警备区)、军分区(警备区)、县人民武装部以及预备役部队和预编预备役军官的现役部队,应当组织征召演练,县级以上地方人民政府有关部门应当支持和协助。”

二十一、增加一条,作为第四十五条:“国家决定实施国防动员后,县人民武装部应当根据上级的命令迅速向被确定为征召对象的预备役军官下达征召通知;必要时,预备役部队和预编预备役军官的现役部队也可以直接向所属的被确定为征召对象的预备役军官下达征召通知,并通报预备役军官登记地的县人民武装部。”

二十二、增加一条,作为第四十七条:“国家决定实施国防动员后,尚未被征召的预备役军官,未经其所在部队或者登记地的县人民武装部批准,不得离开预备役登记地;已经离开的,接到征召通知,应当按照通知要求立即返回或者到指定地点报到。”

二十三、增加一条,作为第四十八条:“被征召的预备役军官转服现役的,按照战时现役军官任免权限下达任职命令,改授现役军官军衔,履行现役军官相应的职责;未转服现役的,按照上级下达的任务履行职责。”

二十四、增加一条,作为第四十九条:“被征召的预备役军官所在单位应当协助兵役机关做好预备役军官的征召工作。”

二十五、增加一条,作为第五十条:“国家解除国防动员的实施措施后,被征召转服现役的预备役军官,除根据部队需要继续服现役的,应当退出现役。”

二十六、将第四十二条改为第五十一条,修改为:“预备役军官履行兵役义务的工作实绩,应当作为所在单位对其考核评定、晋升职务及工资等级的依据之一;立功或者被授予荣誉称号的,享受国家和地方给予同等立功受奖者的奖励和优待。”

二十七、将第四十五条改为第五十四条,修改为:“对按照规定参加军事训练、执行军事勤务的预备役军官,按照参加军事训练、执行军事勤务的时间及其职务等级发给补贴。补贴标准由财政部和人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部制定,所需经费由中央财政保障。”

二十八、将第四十八条改为第五十七条,修改为:“预备役军事、政治、后勤、装备军官平时服预备役的最高年龄:

“担任师级职务的,五十五岁;

“担任团级职务的,五十岁;

“担任营级职务的,四十五岁;

“担任连级职务的,四十岁;

“担任排级职务的,三十五岁。

“服第一类军官预备役的人员确因工作需要,经过批准,平时服预备役的最高年龄可以适当延长,但是延长的年龄不得超过五岁。”

二十九、增加一条,作为第六十一条:“预备役军官退出预备役时,根据其服预备役的时间和贡献,颁发相应的荣誉证章。”

三十、将第五十二条改为第六十二条,修改为:“预备役军官参加军事训练、执行军事勤务期间,违反纪律的,依照有关规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

三十一、将第五十三条改为第六十三条,修改为:“预备役军官有下列行为之一的,由县级人民政府责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上地方人民政府强制其履行兵役义务;属于国家工作人员的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

“(一)拒绝或者逃避预备役登记的;

“(二)拒绝或者逃避军事训练、执行军事勤务的;

“(三)拒绝、逃避征召的。”

三十二、将第五十四条改为第六十四条,修改为:“在预备役军官管理工作中,收受贿赂、徇私舞弊,或者玩忽职守致使预备役工作遭受严重损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,依法给予处分。

“阻挠预备役军官参加军事训练、执行军事勤务,或者履行其他兵役义务的,由县级以上地方人民政府责令限期改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

三十三、将第十五条第三款第一项、第二十三条第二项和第二十六条第二项中的“大军区”修改为“军区”。

本决定自公布之日起施行。

《中华人民共和国预备役军官法》根据本决定作相应的修改并对章的序号和条款顺序作相应调整,重新公布。




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