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赵作海蒙冤案若干问题的思考/谭启刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 08:24:37  浏览:9117   来源:法律资料网
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赵作海蒙冤案若干问题的思考

谭启刚


2010年5月10日

摘要:河南省高院于5月8日作出再审判决:撤销省法院复核裁定和商丘中院判决,宣告赵作海无罪立即释放,并启动国家赔偿程序。继湖北佘祥林案以及河北聂树斌案,再次让司法正义受到严峻的挑战。

笔者就本案发生所引起的若干问题进行思考:

一、刑事活动的最终目的

刑事诉讼法目的指国家制定刑事诉讼法、进行刑事诉讼活动所期望达到的目标,是立法者根据国家和社会的需要并基于对刑事诉讼国有属性的认识预先设计关于刑事诉讼结果的理想模式。刑事诉讼目的集中体现了立法者的刑事诉讼价值观。[1]

在新中国成立后,废除了当时国民党政府的《六法全书》,关于刑事诉讼活动的法律,在1950年至1978年间,除了颁布了一些关于法院、检察院的组织法(如《中华人民共和国人民法庭组织通则》、《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、《中央人民政府最高人民检察署组织法》等)以及相关的刑事活动单行条例(如《中华人民共和国逮捕拘留条例》等)以外,并没有一个系统的、完整的刑事诉讼法典规范相应的刑事活动。在这几十年间,特别是文化大革命的十年,对于司法活动的冲击极为严重。对于某些人是否犯罪、是否需要受到法律追求、是否需要逮捕、是否需要审判、是否需要执行,也是按照当时领导人的指示或政策所决定。因此,当时造就了许许多多滥用权力、违背司法正义的冤假错案。这时候,刑事活动的目的只是在于维护和贯彻某几个人认识层面上的意志,而整个刑事活动也变成了打击、陷害、报复的工具。党的十一届三中全会以后,国家在1979年陆续颁布了《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“《刑事诉讼法》”),意味着在世界各国近代意义上的“无法无天”现象终于宣告结束。我国现行的《刑事诉讼法》于1996年第八届全国人民代表大会第四次会议通过。

根据《刑事诉讼法》第1条、第2条确立了我国刑事诉讼法的立法目的和任务。第1条规定:“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保证国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法”。同法第2条规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追求,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保证社会主义建设事业的顺利进行”。在此,可以发现刑事诉讼的目的主要有两方面,一是维护国家、社会秩序,另外一个是保护公民合法权益两者相结合的。

笔者认为,通过上述我国刑事活动的漫长立法阶段和演变过程中,其核心就是完善保护公民的合法权益、保障人权的制度和方法。由建国初期的政策性指引发展到立法确立阶段,刑事活动已确立了一系列的执行准则和指引,主要的目的就是尽可能使用规范性法律文件对刑事活动的各项环节进行约束,同时也禁止个人意志干扰刑事活动的执行。另外,作为程序法的刑事诉讼法与推崇个人意思自治或法无禁止即可为的民法是有完全相对的。不管是侦察机关、公诉机关、审判机关还是执行机关,在刑事活动中的每一个程序,包括立案、侦察、起诉、审判、执行各个环节阶段,都必须严格遵守相关的法律规范,一旦违反了,就是违法。也就是说,国家在进行刑事活动的时候,要准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保证无罪的人不受刑事追究。而不是像佘祥林、聂树斌、赵作海三个案件中,在没有查明案件事实的情况下,枉法裁判,让无辜的公民受到制裁,严重损害司法尊严和公信力,也使国家司法机关的权威受到蒙羞。

二、刑事活动的正当程序性

1、刑讯逼供的祸害

赵作海案和聂树斌案有一个共同点,就是侦察机关在预审阶段对犯罪嫌疑人进行了刑讯逼供的行为。犯罪嫌疑人为了免受精神和肉体的侵害,在违背客观真实情况下,作出了不真实口供,直接导致的结果就是抓错人、判错人、罚错人、关错人,甚至像聂树斌似的杀错人。类似的刑讯逼供案件也陆续受到了广泛的关注。

我国民法学者、上海政法学院的李绍章老师发表了《看守所26种死法指南》 ,对近几年不断发生的如躲猫猫案、摔跤死案等现象进行了讽刺和批判。

刑讯逼供的行为会造就很多不良后果。主要是导致案件结果不真实、制造冤假错案、放纵真正的罪犯,以及是损害、摧毁司法公信力。笔者认为,前述两者的关系就是质变与量变的原理一样,两者的影响是相互一体、不可分割的。另外,个案的不良后果是一个恶性循环的过程。

导致案件结果不真实所引发的两个问题,一是制造冤假错案,二是放纵真正的罪犯。制造冤假错案是直接导致损害、摧毁司法公信力的后果。而放纵真正的罪犯不单止是应该受到刑事处罚的人没有追究,并且社会稳定继续受到威胁,长期以来所累积的不良后果会简直导致更为严重的损害、摧毁司法公信力产生。

如果不加以改善,找到问题的根源,陆续的案子也是会继续的发生。

2、证据的真实性与准确性

“证据”这一概念实际上包含了两种含义:其一,作为证据信息物质载体的含义,是法院用于认定事实的资料,通常称为“证据资料”;其二、利用某种物体和其他形式作为证明案件事实的方法,通常称为“证据方法”。[2]

在西方国家,如英国、美国等,对证据的举证程度是非常严格,而且一般在刑事活动中,证据的勘验极为重要。

赵作海、聂树斌、佘祥林三人的冤案中,笔者认为主要是取决在证据勘验上。赵作海和佘祥林案件极为相似,出现了一具尸体,没有验DNA,然后就确定为某个被害人。事后也是已经被判定为死亡的被害者重新出现,才启动审判监督程序,然后进行国家赔偿解决。鉴定结论作为我国证据的其中一种,对于揭露犯罪,证实犯罪,认定案件事实有失分重要的作用[3]。而聂树斌在被拘留后,进行了刑讯逼供,被伤害都没有勘验其精子的DNA比对,单凭口供就审理判处案件。

笔者认为,虽然不真实证据导致的结果基本相似,但一个不真实的证据比起一百次不足以致命的暴力行为后果更为严重。其不作为的玩忽职守的行为比起因技术问题导致证据结果错误更为严重。

3、刑事活动司法人员的观念性与司法审判的独立性

目前在整个刑事活动中,所出现的办案人员隐瞒对犯罪嫌疑人、被告人有利证据,法院在审理案件的时候不能依照其真实情况进行独立的判决。笔者认为,主要问题有两个:

1)公安老大局面。根据我国《刑事诉讼法》第7条规定:“人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,相互配合,相互制约,以保证准确有效地执行法律”。意味着刑事活动由三机关是以分工负责的局面进行。我国是以共产党领导的社会主义国家,中国共产党作为我国的执政党,在组织层面上带有特色的国情因素。在中央党委中设立中央政法委,各级党委也相应设立政法委部门,一般情况下会协调所管区域内重大案件。在很多地方,长期以来是政法委主任兼任公安局局长引来争议。
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洛阳市人民代表大会常务委员会关于废止《洛阳市城市建设拆迁管理办法》的决定

河南省洛阳市人大常委会


(2005年3月31日河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)

河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议审议了《洛阳市人民代表大会常务委员会关于废止〈洛阳市文化娱乐市场管理条例〉的决定》。会议决定,批准《洛阳市人民代表大会常务委员会关于废止〈洛阳市文化娱乐市场管理条例〉的决定》,由洛阳市人民代表大会常务委员会公布,自2005年5月1日起废止《洛阳市文化娱乐市场管理条例》。







洛阳市人民代表大会常务委员会关于废止

《洛阳市文化娱乐市场管理条例》的决定

(2004年12月24日洛阳市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议通过2005年3月31日河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准)



洛阳市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议根据《中华人民共和国行政许可法》等法律、法规的规定,决定废止《洛阳市文化娱乐市场管理条例》。本决定自2005年5月1日起施行。



河南省人民代表大会常务委员会关于批准

《洛阳市人民代表大会常务委员会关于

废止〈洛阳市城市建设拆迁管理办法〉

的决定》的决议

(2005年3月31日河南省第十届人民代表大会

常务委员会第十五次会议通过)

河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议审议了《洛阳市人民代表大会常务委员会关于废止〈洛阳市城市建设拆迁管理办法〉的决定》。会议决定,批准《洛阳市人民代表大会常务委员会关于废止〈洛阳市城市建设拆迁管理办法〉的决定》,由洛阳市人民代表大会常务委员会公布,自2005年5月1日起废止《洛阳市城市建设拆迁管理办法》。





洛阳市人民代表大会常务委员会关于废止《洛阳市城市建设拆迁管理办法》的决定

(2004年12月24日洛阳市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议通过2005年3月31日河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准)

洛阳市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议根据《中华人民共和国行政许可法》等法律、法规的规定,决定废止《洛阳市城市建设拆迁管理办法》。本决定自2005年5月1日起实施。





河南省人民代表大会常务委员会关于

批准《洛阳市人民代表大会常务委员会

关于废止〈洛阳市技术市场管理条例

(试行)〉的决定》的决议

(2005年3月31日河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)

河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议审议了《洛阳市人民代表大会常务委员会关于废止〈洛阳市技术市场管理条例(试行)〉的决定》。会议决定,批准《洛阳市人民代表大会常务委员会关于废止〈洛阳市技术市场管理条例(试行)〉的决定》,由洛阳市人民代表大会常务委员会公布,自2005年5月1日起废止《洛阳市技术市场管理条例(试行)》。





洛阳市人民代表大会常务委员会关于

废止《洛阳市技术市场管理条例

(试行)》的决定

(2004年12月24日洛阳市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议通过2005年3月31日河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准)

洛阳市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议根据《中华人民共和国行政许可法》的规定,决定废止《洛阳市技术市场管理条例(试行)》。本决定自2005年5月1日起施行。





河南省人民代表大会常务委员会关于批准

《洛阳市人民代表大会常务委员会关于

修改〈洛阳市市政设施管理条例〉

的决定》的决议

(2005年3月31日河南省第十届人民代表大会

常务委员会第十五次会议通过)

河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议审议了《洛阳市人民代表大会常务委员会关于修改〈洛阳市市政设施管理条例〉的决定》。会议决定,批准《洛阳市人民代表大会常务委员会关于修改〈洛阳市市政设施管理条例〉的决定》,由洛阳市人民代表大会常务委员会公布,自2005年5月1日起施行。〖HJ〗





洛阳市人民代表大会常务委员会关于修改

《洛阳市市政设施管理条例》的决定

(2004年12月24日洛阳市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议通过2005年3月31日河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准)



洛阳市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议根据《中华人民共和国行政许可法》的规定,决定对《洛阳市市政设施管理条例》作如下修改:

一、第二十三条修改为:“在市政设施管理范围内的下列行为,应当事先报经市政设施行政主管部门批准:(一)临时占道,挖掘道路,增开路口;(二)新建、改(扩)建各种管线、杆(塔)线、地面设备、建(构)筑物等;(三)利用道路、桥涵、杆塔等设施设置标语、广告、挂浮物、安装线路和设备等;(四)利用城市道路试刹车;(五)行驶履带车、铁轮车或超限车辆;(六)占用、挖掘沟渠等排水设施;(七)将用户排水管道接入城市排水管网或者加压排水。”“临时占道、挖掘道路或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施,影响交通安全的,还应当征得公安机关交通管理部门的同意。”

二、第二十四条修改为:“新建、改(扩)建城市道路交付使用后五年内、大修城市道路竣工后三年内不得挖掘。确需挖掘的,除按第二十三条规定办理审批手续外,还须经本级人民政府批准。”

本决定自2005年5月1日起施行。

《洛阳市市政设施管理条例》根据本决定修改后,重新公布。





洛阳市市政设施管理条例

(1999年10月15日洛阳市第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议通过1999年11月25日河南省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准根据2004年12月24日洛阳市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议通过2005年3月31日河南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准的《关于修改〈洛阳市市政设施管理条例〉的决定》修正)

 

第一章总则



第一条为加强市政设施管理,保障市政设施完好,充分发挥市政设施功能,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。

第二条本条例适用于本市市区、县(市)人民政府所在地的镇的市政设施管理。

本条例所称市政设施是指城市道路设施、城市桥涵设施、城市排水设施和在城市道路范围内的其他市政公用设施。

第三条市政设施管理实行管养并重、统一管理与分级负责相结合的原则。

市、县(市)人民政府建设行政主管部门是市政设施行政主管部门,负责本条例的组织实施。

市政设施的相关管理部门(含产权单位)按照职责分工,负责市政设施的日常养护和管理,保障设施完好和正常运行。

第四条新建、改(扩)建、大修城市道路时,其他市政设施应当与其配套,统筹规划、同步建设,按照先地下、后地上的原则进行施工,市政设施行政主管部门负责协调和监督。

第五条市、县(市)人民政府鼓励和支持市政设施科学技术研究,推广先进技术,使用先进设备和新型材料,提高市政设施管理的科学技术水平。

第六条任何单位和个人都有权对违反本条例的行为进行制止和举报。

对维护市政设施做出显著成绩的单位和个人,由人民政府给予表彰奖励。



第二章养护与维修



第七条市政设施工程竣工后,建设单位应当及时组织竣工验收。验收合格的,办理交接手续,转入正常养护维修。

市政设施工程在保修期内出现质量问题,由有关责任单位负责保修。

第八条市政设施行政主管部门应当严格市政设施临时占(利)用和挖掘审批制度,加强市政设施的养护管理,保持设施完好,维护城市道路景观。

第九条市、县(市)人民政府组织建设的市政设施,按照职责分工负责养护和管理。

其他市政设施,由产权单位负责养护和管理。

第十条市、县(市)人民政府组织建设的市政设施的养护维修费用,应当按标准列入本级财政预算,专款专用。

其他市政、公用设施的养护维修费用,由产权单位承担。

第十一条城市道路养护管理单位,应当按照城市道路养护技术规范的规定,对城市道路的车行道、人行道、道牙、路肩、边坡、边沟、路名牌等设施进行养护,保持设施完好。

第十二条城市桥涵设施养护管理单位,应当按照养护技术要求,对桥涵进行养护、维修和管理,保持整洁、完好。经常观测和定期检查其内部结构变化情况,防止发生意外事故,保证桥涵安全。

附设于桥梁的各种管线设施,由其产权单位负责养护、维修。

第十三条城市道路照明设施养护管理单位,应当按照行业技术标准的规定,加强对道路照明设施的维护管理,保持设施完好,保证城市道路照明。

第十四条城市道路绿化设施维护管理单位,应当按照城市道路绿化景观设计和绿化行业技术规范的规定,进行绿化种植和养护,保持道路绿化设施完好。对延伸至城市道路影响交通的树枝应及时修剪,对朽木、枯枝、危树应及时清除,保障车辆、行人安全。

第十五条城市排水设施养护管理单位,应当保持设施完好,排水通畅。

排水户负责自建排水设施的养护和管理,保持排水通畅,并接受城市排水设施养护管理单位的指导和监督。

第十六条城市排水设施发生故障或遇到险情时,养护管理单位应当及时组织抢修,恢复正常排水功能。

户管设施发生故障污水外溢时,产权(或管理)单位应当及时进行处理,恢复正常排水功能。

第十七条城市排水设施养护管理单位,应当做好城市防洪沟渠、坑塘的清淤、清障和维修工作,保证沟渠排水通畅;对水毁工程,要及时组织修复。

第十八条城市道路范围内的其他市政公用设施的管理单位,应当按其技术规范和安全标准的要求,加强对其所属管线、杆(塔)线、地面设备、建(构)筑物等及其附属设施的养护和管理,保持设施完好和城市道路景观。

第十九条设在城市道路范围内的排水、供水、供气、供热、供电、通信等管线设施的井(箱)盖,应当符合城市道路安全技术标准的要求并保持完好无缺。对丢失、损坏或影响安全的井(箱)盖,其养护管理单位应当及时修复。

其他井(箱)盖设施,其养护管理单位应按前款要求养护、维修。

第二十条市政设施的养护、维修,应当有计划地实施。繁华地段主干道及交通干道的养护、维修,应当避开交通高峰期;影响交通的,由施工单位与公安交通管理部门共同维持交通秩序;临时不能通行的,应事先发布通告。



第三章市政管理



第二十一条在城市道路、桥涵管理范围内,施工现场必须昼夜设置明显标志和安全防围设施,保障车辆、行人安全。

第二十二条在市政设施管理范围内,禁止下列行为:

(一)在桥梁上架设(或通过隧道)压力在0.4兆帕以上的煤气管道、10千伏以上的高压电力线和其他易燃易爆管线;

(二)在路面上拌和、存放混凝土、水泥沙浆、石灰,冲洗砂石、车辆,焚烧杂物,晾晒碾打农作物;

(三)在桥涵管理范围内修建影响桥涵功能与安全的建(构)筑物、从事爆破、挖砂取土(含在沟渠范围内)等作业;

(四)将垃圾、渣土、泥沙或水泥浆、含有腐蚀性、剧毒、易燃易爆性等物质倒入或排入管道(沟渠)、进水口、检查井;

(五)占压各种窨井、通道口,阻塞排水管道、沟渠及出水口;

(六)当街排放生活污水;

(七)其他损害市政设施的行为。

第二十三条在市政设施管理范围内的下列行为,应当事先报经市政设施行政主管部门批准;(一)临时占道,挖掘道路,增开路口;

(二)新建、改(扩)建各种管线、杆(塔)线、地面设备、建(构)筑物等;

(三)利用道路、桥涵、杆塔等设施设置标语、广告、挂浮物、安装线路和设备等;

(四)利用城市道路试刹车;

(五)行驶履带车、铁轮车或超限车辆;

(六)占用、挖掘沟渠等排水设施;

(七)将用户排水管道接入城市排水管网或者加压排水。

临时占道、挖掘道路或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施,影响交通安全的,还应当征得公安机关交通管理部门的同意。

第二十四条新建、改(扩)建城市道路交付使用后五年内、大修城市道路竣工后三年内不得挖掘。确需挖掘的,除按第二十三条规定办理审批手续外,还须经本级人民政府批准。

第二十五条严禁占用城市道路作为商品交易市场。严格控制零星占道经营。已经批准的占道市场和占道机动车临时停车场应限期恢复城市道路交通功能,在恢复之前,由管理单位负责养护、维修。

第二十六条对市政设施管理范围内的户外广告载体,实行统一规划和管理。

第二十七条因紧急抢修排水、供水、供热、供气、通信、供电等地下管线设施需要挖掘道路不能事先办理审批手续的,可以先行破路施工,但应同时通知市政设施行政主管部门和公安交通管理部门,应在二十四小时内补办手续,并交纳道路挖掘修复费。

第二十八条经批准临时占用城市道路设施的,应当按照有关规定交纳城市道路设施占用费。

占用期满后,应及时清理现场,恢复道路设施原状;造成损坏的,应当负责修复或者给予赔偿。

第二十九条经批准挖掘城市道路的,应当按有关规定交纳道路挖掘修复费或者负责修复。

道路挖掘或者道路修复责任单位,必须严格按照城市道路有关技术标准组织施工,保证质量。竣工后,应及时清理现场,并报请市政设施行政主管部门检查验收。

挖掘道路修复工程的质量保修期为一年。保修期内出现修复质量问题,由修复责任单位负责保修。

第三十条在道路挖掘施工中,建设单位应提供有关资料,施工单位负有保护和保障其他管线设施安全的责任和义务,并对由其造成的损失承担赔偿责任。

第三十一条从事对城市排水设施有影响的活动,应当遵守下列规定:

(一)建设工程施工时,应当采取措施,确保城市排水设施不受损坏,造成损坏的,应当承担赔偿责任;

(二)其他地下管线与城市排水管道及其附属设施交汇时,必须遵守后建让先建、压力管道让无压力管道的原则,禁止穿通排水管道、检查井和雨水井;

(三)有害工业污水应当经过处理符合排放标准,建筑废水应当经过沉淀,方可排入城市排水设施;

(四)生活污水应当通过户管连接排入城市下水道或其他排水设施,不能通过户管直接排入的,应当经过化粪池等设施消解、过滤处理后排入;

(五)因突发事件排放、泄漏有毒有害污水的用户,应当立即采取补救措施,及时向排水设施养护管理单位和有关部门报告,并对其后果承担责任。

第三十二条市政设施行政主管部门可以根据城市建设或者其他特殊需要,决定停止临时占用城市道路设施、缩小临时占用范围、缩短临时占用时间,并由收费管理机构在七日内退还部分城市道路设施占用费。



第四章法律责任



第三十三条对违反本条例的行为,由市政设施行政主管部门或其委托的城建监察机构责令限期改正和赔偿损失,可视情节轻重,决定单处或者并处下列处罚:

(一)警告;

(二)罚款;

(三)责令停止施工;

(四)暂扣或者吊销由市政设施行政主管部门颁发的许可证。

第三十四条本条例第三十三条规定的罚款,按下列规定执行:

(一)违反本条例第二十二条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项规定之一的,处以一百元以上一千元以下罚款;

(二)故意损坏城市道路设施、桥涵设施、排水设施的,处以其价值的五至十倍罚款;

(三)擅自占用道路设施的,可处以每平方米占道收费标准费用百分之二十的罚款,擅自挖掘城市道路设施的,可处以每平方米挖掘修复费用百分之三十的罚款,但最高不超过二万元;

(四)擅自新建、改(扩)建各种管线、杆(塔)线、地面设备、建(构)筑物等设施,以及违反第二十二条第(一)项规定的,处以五千元以上二万元以下罚款;

(五)擅自在城市道路、桥涵上行驶履带车、铁轮车或超限车辆,处以一千元以上一万元以下罚款;

(六)擅自将用户排水管道接入城市排水管网或者加压排水,处以五百元以上二千元以下罚款;

(七)未及时修复缺损的窨井(箱)盖等市政设施的,处以五百元以上一千元以下罚款。

第三十五条对在市政设施管理范围内的下列违法行为,按以下规定处理:

(一)违反本条例规定设置的广告、修建的建(构)筑物等临时设施,在限期内不自行拆除的,经市、县(市)人民政府批准,由市政设施行政主管部门组织强行拆除;

(二)擅自堆放物品,影响市政设施养护和正常运行,在限期内不予以清除的,市政设施行政主管部门报经市、县(市)人民政府批准可以强行清除;

(三)在汛期,对防洪设施管理范围内的阻水设施和违章建(构)筑物,在限期内不自行拆除的,报市、县(市)人民政府批准,由市政设施行政主管部门强行拆除;

(四)对正在实施损坏市政设施的行为,拒不执行市政设施行政主管部门责令停止的决定的,可以暂扣、查封继续从事违法行为的工具和机具。

强行拆除、清除等所需费用由责任人承担。

第三十六条市政设施养护维修单位未按规定进行养护维修或者养护维修工程质量不符合标准的,由市政设施行政主管部门责令其限期改正,逾期不改的,可并处以二万元以下罚款;对主管人员和直接责任人,由其上级行政主管部门给予行政处分。

第三十七条因市政设施养护、维修和管理单位的责任,造成公民、法人或其他组织人身或财产损失的,市政设施养护、维修和管理单位应承担赔偿责任。情节严重的,对直接责任人或者负责人可给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

市政设施行政主管部门工作人员应当严格执法,文明执法,对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条当事人不服市政设施行政主管部门的具体行政行为的,可依法申请复议或者直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。



第五章附则



第三十九条市政设施管理范围含义;

(一)城市道路设施管理范围是指:车行道(快车道、慢车道、混行车道)、人行道、路肩、广场、停车场、隔离带等以及已征用或划拨的规划红线范围内的城市道路建设用地;城市道路范围内的行道树、车行道隔离绿带、绿地、街心公园、花园、其他道路绿地及其附属设施;城市道路照明设施及其附属设施、路名牌、人行道护栏、车行道隔离栏、安全岛等;

(二)城市桥涵设施管理范围是指:城市桥梁(含立交桥、人行天桥)、隧道、涵洞、地下人行通道等以及桥梁净空和安全保护区域;

(三)城市排水设施管理范围是指:城市雨水管道、污水管道、进水口、出水口、检查井(盖)、进水井(盖)、排水沟渠、排水泵站、污水处理厂(站)、城市防洪沟渠、坑塘等及其附属设施;

(四)城市道路范围内的其他市政、公用设施管理范围是指:利用城市道路的地下、地面建设和设置的城市供水、供热、供气、公交、环卫等管(杆)线、设备、建(构)筑物及其附属设施。

第四十条市人民政府可根据本条例制定具体实施办法。

第四十一条本条例自2000年1月1日起施行。


青海省城市房地产抵押管理办法

青海省建设厅


青海省城市房地产抵押管理办法
青海省建设厅


第一章 总则
第一条 为了加强本省房地产抵押管理,保护房地产抵押当事人的合法权益,维护房地产市场秩序,根据有关法律、法规和建设部《城市房地产抵押管理办法》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于在本省城市规划区国有土地范围内的房地产抵押。
地上无建筑物的国有土地使用权设定抵押的,不适用本办法。
第三条 本办法所称城市是指国家按行政建制设立的市、镇以及未设镇建制的县级人民政府所在地。
本办法所称房地产抵押是指抵押人向抵押权人提供其合法拥有的房地产或房地产权利(以下统称房地产),以不转移占有的方式作为按期履行债务(包括归还贷款,下同)的担保,在不能按期履行债务时,抵押权人有权依法处分抵押物,并优先得到偿还的民事行为。
本办法所称抵押人是指将房地产提供给抵押权人作为本人或者第三人履行债务担保的法人、其他组织或者公民。
本办法所称抵押权人是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的法人、其他组织或者公民。
本办法所称有限产权房屋是指房屋所有人拥有的享有完全的占有权、使用权和有限的处分权、收益权的房屋。
本办法所称房屋期权是指以买卖合同约定将来某一时间取得房屋所有权或者以建筑工程承包合同约定将来某一时间取得建成房屋的权利。
第四条 房地产抵押应当遵循自愿、互利、公平和诚实信用原则。
抵押当事人设定房地产抵押,必须遵守国家和本省的有关法律、法规、规章和本办法的规定。
依法设定的房地产抵押受法律保护。
第五条 省建设行政主管部门归口管理全省城市房地产抵押管理工作。
州、地、市、县房地产管理部门(或建设行政主管部门)负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作,业务上受省建设行政主管部门的领导。

第二章 抵押权的设定
第六条 下列房地产不得设定抵押权:
(一)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;
(二)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;
(三)已出租的公有居住房屋;
(四)依法列入拆迁范围的房地产或者在集体所有土地上被列入征用范围的房地产;
(五)政府代管的房地产;
(六)权属不明或有争议的房地产;
(七)司法机关、行政机关依法裁定、决定查封、扣押、监管的房地产或者以其他形式加以限制的房地产;
(八)已竣工验收但未依法登记领取权属证书的房地产;
(九)依法不得设定抵押权的其他房地产。
第七条 以出让土地使用权设定抵押权的,不得违反国家和本省有关土地使用权出让、转让的规定和土地使用权出让合同的约定。
以出让土地使用权设定抵押权的,抵押权设定前原有的地上房屋及其他附属物应当同时抵押。
以出让土地使用权地块上的全部房屋设定抵押权的,该房屋占用范围内的土地使用权随之抵押。
以出让土地使用权地块上的部分房屋设定抵押权的,该部分房屋所占用范围内的土地使用权随之抵押。
第八条 以有限产权房屋设定抵押权的,以房屋所有人原出资的比例为限,并须符合国家和本省关于有限产权房屋的管理规定。
第九条 以房屋期权设定抵押权的,必须符合房屋预售和建筑承包管理的有关规定。
第十条 以已出租的房地产设定抵押权的,抵押人应当将已出租的事实明示抵押权人,并将抵押情况告知承租人。房地产抵押合同(以下简称抵押合同)签订后,原租赁关系继续有效。
第十一条 有营业期限的企业以其所有的房地产设定抵押权的,其设定的抵押期限不得超过企业的营业期限。
以有土地使用年限的房地产设定抵押权的,其设定的抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。
第十二条 以按份共有的房地产设定抵押权的,抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意,并以抵押人所享有的份额为限。
以共同共有的房地产设定抵押权的,必须经全体共有人书面同意,抵押人为全体共有人。
第十三条 以两宗以上房地产设定同一抵押权的,视为同一抵押物;在抵押权存续期间,其承担的共同担保义务不可分割。但抵押当事人另有约定的,从其约定。
第十四条 已设定抵押权的房地产其价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押,但不得超出余额部分。
同一房地产设定两个以上抵押权的,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值,并应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。所担保的债务的履行期限亦不得早于前一个抵押权所担保的债务的履行期限。
第十五条 房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押房地产。

第三章 抵押合同的订立
第十六条 设定房地产抵押,抵押当事人必须签订书面抵押合同。
第十七条 抵押合同应当载明以下主要内容:
(一)抵押人、抵押权人的名称或个人姓名、住所:
(二)抵押房地产的座落、类型、结构、建筑面积、用地面积以及四至、价值、所有权属、使用权属、权证编号等;
(三)抵押权所担保的债务种类、数额及履行期限;
(四)抵押物的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外毁损或者灭失的责任;
(五)抵押权灭失的条件;
(六)违约责任;
(七)争议的解决方式;
(八)抵押当事人约定的其他事项;
(九)签订抵押合同的时间与地点。
第十八条 设定房地产抵押应当对抵押物进行估价,并在抵押合同中载明所估价值。抵押物价值由抵押当事人委托经省建设行政主管部门审批并核发资质证书的房地产评估机构评估确定。
第十九条 当事人约定对抵押房地产保险的,由抵押人向保险公司投保。
第二十条 以已设定抵押权的房地产进行出租的,出租人应当将已抵押的事实明示承租人。
第二十一条 抵押权人需在房地产抵押后限制抵押人出租、出借、转借抵押房地产或者改变抵押房地产使用性质的,应当在抵押合同中载明。
第二十二条 下列抵押合同为无效合同:
(一)违反本办法第六条规定所签订的抵押合同;
(二)抵押合同所担保的合同无效的;
(三)违法签订的其他抵押合同。

第四章 抵押房地产的占用与管理
第二十三条 已作抵押的房地产由抵押人占用管理。
抵押人在占用与管理期间应当保持抵押房地产的安全、完好。抵押权人有权按抵押合同的规定,监督检查由抵押人占用管理的抵押房地产。
第二十四条 除国家建设需要进行拆迁外,未征得抵押权人的书面同意,抵押人不得将已设定抵押权的房地产出售、交换、赠与、拆除或者改建。
因国家建设需要将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的,抵押人应当及时书面通知抵押权人。
抵押房地产发生继承、析产的,承受人应当及时书面通知抵押权人。
第二十五条 抵押房地产发生转让的,抵押房地产所承担的担保义务不变。
作为公民的抵押人死亡或者被宣告死亡时,其合法继承人或者受遗赠人应当承担与所继承或受遗赠的抵押房地产实际价值相应的抵押担保义务。
第二十六条 除自然损耗外,抵押房地产灭失或者毁损的,抵押人应当立即通知抵押权人,并采取有效措施防止损失扩大。
因抵押人过错而导致抵押房地产灭失或者毁损的,不能或者不足以作为其履行债务的担保时,抵押人应当重新提供或增加担保,以弥补不足,抵押权人也可直接向保险公司行使求偿权。
第二十七条 非抵押人过错造成抵押房地产灭失、毁损或者被依法列入拆迁范围所获得的赔偿金、补偿金,应当提存公证,并作为抵押财产处理。

第五章 抵押合同的变更、解除和终止
第二十八条 已设定抵押权的房地产被改建或者依法列入拆迁范围,以交换产权方式补偿的,由抵押当事人以交换所得房地产重新设定抵押权,并相应变更抵押合同;实行作价补偿的,由抵押人将所得补偿金提存公证,作为抵押财产处理,或者由抵押当事人选择与原抵押房地产同等价
值的房地产重新设定抵押权,并相应变更抵押合同。
抵押人按本办法第二十六条第二款规定重新提供或增加担保的,应当相应变更抵押合同。
除本条第一款、第二款规定外,变更抵押合同必须经当事人协商一致。
变更抵押合同,当事人应当签订抵押变更合同。
第二十九条 因国家建设需要将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围并实行作价补偿,其补偿金已用于清偿抵押房地产所担保的债务,并补足不足部分后,抵押合同解除。
除前款规定外,解除抵押合同必须经抵押当事人协商一致并签订抵押解除合同。
第三十条 抵押人在合同期内已清偿债务或者抵押权人放弃债权的,抵押合同终止。

第六章 抵押登记
第三十一条 房地产抵押设定后,必须向房地产管理部门办理抵押登记。未经登记的房地产抵押不得对抗第三人。
第三十二条 房地产抵押当事人应当在抵押合同签订之日起三十日内向当地房地产管理部门办理抵押登记;
以房屋期权作抵押,房屋在抵押期间竣工的,应当在抵押人领取房屋所有权证之日起三十日内,重新办理抵押登记。
第三十三条 办理房地产抵押登记,抵押双方当事人必须持抵押合同、法人营业执照、身份证件等,填写房地产抵押登记申请表,并由抵押人提交下列材料:
(一)以出让土地使用权作抵押的,提交建设用地规划许可证和国有土地使用权证;
(二)以房屋及其占用范围内的土地使用权作抵押的,提交房屋所有权证、土地使用权证;
(三)以预购房屋期权作抵押的,提交依法生效的房屋预(购)合同,预付款票据;房屋在抵押期间竣工、重新办理抵押登记的,提交本款第二项所列材料;
(四)以建筑工程发包的房屋期权作抵押的,提交依法生效的建筑工程承包合同、土地使用权证件、投资计划、规划许可证、建筑许可证;房屋在抵押期间竣工、重新办理抵押登记的,提交本款第二项所列材料;
(五)可以证明抵押房地产价值的资料。
抵押当事人委托他人办理房地产抵押登记的,还必须提交委托书和代理人身份证件。
第三十四条 以房屋所有权及其占用范围内的土地使用权作抵押的,在办理抵押登记时,需同时在房屋所有权证、他项权利证书上注记抵押土地的面积,不需另行办理其他抵押登记。
第三十五条 抵押合同发生变更的,抵押当事人应当在抵押变更合同签订之日起三十日内,向原抵押登记机关办理抵押变更登记。
第三十六条 抵押合同解除或者终止,抵押当事人应当在抵押合同解除或者终止之日起三十日内,向原抵押登记机关办理抵押注销登记。
第三十七条 房地产抵押登记机关应当在受理抵押登记、抵押变更登记、抵押注销登记申请之日起十五日内,向登记人出具登记证明。
第三十八条 办理抵押登记、抵押变更登记、抵押注销登记,抵押当事人应当向登记机关支付登记费用。
第三十九条 抵押登记、抵押变更登记、抵押注销登记的有关材料可以公开查阅。查阅人应当支付查阅费用。

第七章 抵押房地产的处分
第四十条 有下列情况之一的,抵押权人有权要求处分抵押房地产:
(一)债务人未依约履行到期债务的;
(二)作为公民的债务人死亡或者被宣告死亡,无人代为履行到期债务的;
(三)抵押人的合法继承人或者受遗赠人拒不履行到期债务的;
(四)抵押人被宣告解散或破产的;
(五)抵押人违反第二十四条规定擅自处分抵押物的;
(六)作为法人或者其他组织的抵押人,发生减资、分立等情况而影响或者可能影响抵押合同履行的;
(七)抵押合同约定的其他情况。
第四十一条 有本办法第四十条规定情况之一的,抵押当事人可经协商以下列方式处分抵押房地产:
(一)作价转让;
(二)拍卖。
抵押当事人无法达成作价转让抵押房地产协议时,以拍卖方式处分抵押房地产。
第四十二条 抵押权人处分抵押房地产前,应当书面通知抵押人;抵押房地产为共有或者已出租的,还应当同时书面通知共有人或承租人。
第四十三条 以作价转让方式处分抵押房地产时,下列法人、其他组织或者公民在同等条件下享有优先购买权:
(一)已出租的抵押房地产的承租人;
(二)按份共有的抵押房地产的其他共有人;
(三)与抵押房地产不宜分割或者有共同配套使用设施的房地产的共有人。
以拍卖方式处分抵押房地产前,抵押权人应当书面通知前款所享有优先购买权的相关人。
第四十四条 设定两个以上抵押权的房地产被处分时,受偿权按下列顺序确定:
(一)在规定期限内办理抵押登记者,优先于超过规定期限办理抵押登记者;
(二)均在规定期限内办理抵押登记的,以抵押合同生效的时间在前者为优先;
(三)均超过规定期限办理抵押登记的,以房地产登记机关受理登记的时间在前者为优先。
处分设定抵押权的房地产时,可以依法将土地上新增的房屋与抵押房地产一同处分,但对处分新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。
第四十五条 尚在租赁期内的抵押房地产处分后,抵押权设定前已出租的,原租赁关系继续有效;抵押权设定后出租的,原租赁关系自然终止。
第四十六条 设定抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法处分该房地产后,应当按规定从处分所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。
第四十七条 抵押人破产后,其破产前已设定抵押权的房地产不属破产财产。但处分抵押房地产所得金额超过履行债务所需金额的,超过部分属于破产财产。
第四十八条 抵押当事人选择拍卖方式处分抵押房地产的,在拍卖程序开始前有下列情形之一的,可以中止拍卖:
(一)被拍卖抵押房地产有权属争议的;
(二)抵押权人要求中止拍卖的;
(三)抵押人愿意即时履行债务或者向抵押权人提供有能力履行债务的证明,申请中止拍卖的;
(四)应当中止拍卖的其他情况。
第四十九条 抵押当事人选择拍卖方式处分抵押房地产的,按国家和本省拍卖的有关规定办理。
抵押当事人选择作价转让方式处分抵押房地产的,按本省房地产交易管理的有关规定办理。
第五十条 处分抵押房地产所得金额,依下列顺序和原则分配:
(一)支付处分抵押房地产所需费用;
(二)扣除抵押房地产处分后应缴税费;
(三)偿还抵押权人债权本息及支付违约金;
(四)赔偿因债务人违反合同而对抵押权人造成的损害;
(五)剩余金额交还抵押人。
处分抵押房地产所得金额不足履行债务和违约金时,抵押权人有权向债务人追索不足部分。
第五十一条 处分划拨土地使用权地块上设定抵押权的房屋期权的,应同时转移相应的划拨土地使用权。

第八章 法律责任
第五十二条 抵押合同生效后,抵押当事人应当履行合同;任何一方不履行或不完全履行的,应当承担违约责任,并赔偿另一方由此遭受的经济损失。
因抵押当事人过错致使抵押合同不能履行的,过错方应当赔偿另一方当事人遭受的经济损失。
第五十三条 抵押人擅自以出租、出借、转移、出售、交换、赠与或者其他方式处理或处分抵押房地产,其行为无效;造成第三人损失的,由抵押人予以赔偿。
第五十四条 抵押人隐瞒抵押房地产被查封、扣押或者已抵押、已出租等情况,造成他人损失的,由抵押人予以赔偿。
第五十五条 由于不可抗力致使抵押房地产全部或者部分灭失、毁损、贬值,抵押人应及时告知抵押权人。在取得有关证明以后,可免除抵押人重新提供或者增加担保的责任。
第五十六条 抵押当事人因履行抵押合同或者处分抵押房地产发生争议的,应当协商解决;协商不成的,抵押当事人可以依法向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉。

第九章 附则
第五十七条 抵押房地产评估、抵押登记和登记材料查阅费用的标准,按有关规定执行。
第五十八条 本办法施行前未办理登记或者变更登记的抵押合同,抵押当事人应当按当地房地产管理部门或建设行政主管部门规定的时限,向登记机关补办登记或者变更登记手续。
第五十九条 在城市规划区外的国有土地和城市规划区内集体土地范围内的房地产抵押,参照本办法执行。
第六十条 本办法的具体应用问题由省建设行政主管部门负责解释。
第六十一条 本办法自1997年7月1日起施行。



1997年7月1日

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