刑法立法拟制应遵循六个原则/王海鹏
作者:法律资料网 时间:2024-05-20 03:03:25 浏览:8763
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刑法立法拟制是指立法者根据现实的需要和价值上的考虑，通过刑事立法的方式把此事实看作彼事实，并赋予二者相同或相等的法律效果。立法拟制是一种特殊的立法活动，从本质上讲是立法层面的类推。类推固有的风险，立法拟制同样存在，为了规避立法拟制潜在的风险，笔者认为应遵循如下六个原则。
一、拟制无害原则。立法拟制无害是刑法人权保障机能的必然要求，要着重防止重刑主义倾向，决不能借口打击犯罪而肆意侵害善良人和犯罪人的合法权益。如刑法第289条规定，聚众“打砸抢”……毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。在聚众“打砸抢”中，抢走公私财物，构成抢劫罪没有大的争议，但是将“毁坏”财物的行为一概视为抢劫罪，显然是将一种轻罪(故意毁坏财物罪)拟制成了重罪(抢劫罪)，笔者认为这违背了拟制无害原则。
二、等值性原则。拟制的事物与被拟制的事物性质相近、危害性相当。进行刑事立法拟制的一个重要原因是为了实现罪刑均衡，当两种行为侵害了相同或者相似的法益，而按照正常的归罪原则可能会得出罪刑失衡的结果时，立法者便通过立法设置拟制条款，以做到罪刑均衡。拟制的事物和被拟制的事物还必须具有相关性，即所侵犯的法益相近或属同一种类，如不得将单纯的侵犯财产罪拟制为侵犯人身权罪，不得将贪污贿赂罪拟制为侵犯人身权罪。
三、公众认同原则。拟制不能超出普通公民的预测范围。拟制是一种虚构，为了寻求拟制的正当性，拟制的设定，必须考虑社会现实和国民的认同感，必须考虑拟制规定是否在普通公民的预测范围之内，决不能让立法拟制成为一个脱离公众的“异物”。
四、拟制谦抑性原则。只有在必须拟制时才可拟制。刑法谦抑性的第一个含义是，根据一定规则控制处罚范围。谦抑性的第二个含义是，对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为，就不要使用较重的刑事责任方式。具体到立法拟制而言，凡是没有很迫切的需要和充分理由的行为，能够不将其拟制为犯罪的应不予拟制，能够不拟制成重罪的就不应拟制，较轻的刑罚能够达到罪刑均衡的就不应拟制为依较重的刑罚惩罚。
五、尊重现有成熟刑法理论原则。立法机关在进行立法拟制时应尊重现有的成熟理论，而不能任意作出拟制性规定。
六、讲求实效、方便司法原则。立法拟制设置的动因之一是为解决司法实践中大量似是而非的疑难问题，特别是解决某些较为复杂情况下的罪数问题。一些拟制性规定虽然意在解决司法争议，但却带来了更多的争议。如刑法第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。立法之所以这样规定，一是行为人对被害人伤残、死亡结果主观上是故意还是过失往往难以查明，二是从严打击刑讯逼供这种严重侵犯人权的犯罪行为。但是在司法实践中，该处拟制却导致了更多困惑，对刑讯逼供致人死亡的定性十分混乱。笔者认为，对此类行为依刑法基本理论处理即可，该拟制性规定完全可以取消。
(作者单位:山东省德州学院政法系、德州市德城区人民检察院)
医疗器械广告管理办法
国家工商局 国家医药管理局
医疗器械广告管理办法
1992年8月8日，国家工商局、国家医药管理局
第一条 为加强对医疗器械广告的管理，保障人民身体健康，根据《广告管理条例》和国家有关医疗器械管理的规定，制定本办法。
第二条 凡利用各种媒介或形式发布有关用于人体疾病诊断、治疗、预防，调节人体生理功能或替代人体器官的仪器、设备、装置、器具、植入物、材料及其相关物品的广告，均属本办法管理范围。
第三条 医疗器械广告的管理机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局；医疗器械广告证明的出具机关是国家医药管理局和省、自治区、直辖市医药管理局或同级医药行政管理部门。
第四条 医疗器械广告必须真实、科学、准确，不得进行虚假、不健康宣传。
第五条 发布医疗器械广告，必须持有经过国家医药管理局或省、自治区、直辖市医药管理局或同级医药行政管理部门核发的《医疗器械广告证明》（以下简称《证明》）。未有《证明》的，不得发布广告。
第六条 医疗器械广告证明出具机关在办理广告证明手续时，应当查验有关证明、审查广告内容。对不符合本办法规定的，不得出具《证明》。
《证明》有效期以医疗器械生产或经营准许证的有效时间为准。医疗器械生产或经营准许证有效期满后，《证明》自动失效。
第七条 国内广告客户申请办理《证明》，应当提供下列文件、证件：
（一）营业执照（副本）；
（二）生产或经营准许证，已实施生产许可证的产品，应同时提供生产许可证；
（三）产品鉴定证书；
（四）产品说明书；
（五）法律、法规规定应当提交的其它证明。
国外广告客户申请办理《证明》，应当提交所属国（地区）政府医疗器械管理部门颁发的生产许可的证明文件和产品说明书。
第八条 进口医疗器械广告证明由国家医药管理局出具；其它医疗器械广告证明由广告客户所在地的省、自治区、直辖市医药管理局或同级医药行政管理部门出具。
医疗器械广告证明出具机关在向广告客户核发《证明》的同时，应将《证明》（副本）抄送广告客户和广告发布单位所在地的省、自治区、直辖市工商行政管理局。
第九条 国内广告客户可以委托广告经营者向广告客户所在地省、自治区、直辖市医药管理局或同级医药行政管理部门代为办理《证明》；国外广告客户可以委托在中国的医疗器械经销企业或广告经营者代为办理《证明》。
第十条 广告经营者承办或代理医疗器械广告，应当查验《证明》，并按照规定的内容设计、制作、代理、发布。对无《证明》的广告，不得承办或代理。
《证明》应当存档备查。存档的《证明》为复制件时，必须有广告经营单位证明复制件与原件相一致的文字记录并加章公章。
第十一条 下列医疗器械，禁止发布广告：
（一）未经国家医药管理局或省、自治区、直辖市医药管理局或同级医药行政管理部门批准生产的医疗器械；
（二）临床试用、试生产的医疗器械；
（三）已实施生产许可证而未取得生产许可证生产的医疗器械；
（四）有悖于中国社会习俗和道德规范的医疗器械。
第十二条 医疗器械广告不得出现下列内容：
（一）使用专家、医生、患者、未成年人或医疗科研、学术机构、医疗单位的名义进行广告宣传；
（二）使用“保证治愈”等有关保证性的断语；
（三）有与同类产品功效、性能进行比较的言论或画面、形象；
（四）运用数字或图表宣传治疗效果；
（五）宣传不使用做广告的产品可能导致或加重某种疾病的语言、文字、画面；
（六）可能使人得出使用做广告的产品可以使疾病迅速治愈、身体迅速康复的印象或结论的语言、文字、画面、形象。
第十三条 标明获专利权的医疗器械广告，必须说明获得专利的类型。在专利获批准之前，不得进行与专利有关的宣传。
第十四条 国内外广告客户在医疗器械广告中使用“第一”、“首创”等绝对性的语言，必须有国家医药管理局出具的证明，方可使用。
第十五条 标明获奖的医疗器械广告，其标明的获奖必须是获得省级以上（含省级）政府授予的各类奖。其它各种获奖，一律不准在广告中标明。
第十六条 推荐给个人使用的具有治疗疾病作用或调节生理功能的医疗器械，除医疗器械广告证明出具机关批准可以不在广告中标明忠告性语言的以外，均须在广告中标明对患者的忠告语言：“请在医生指导下使用”。
第十七条 经批准发布的医疗器械广告，如发生下列情况之一的，广告客户和广告经营者必须立即停止发布广告：
（一）使用中发现医疗器械有异常反应或不安全现象；
（二）医疗器械质量下降，不能达到产品质量标准的；
（三）因质量问题用户或消费者投诉情况属实的。
第十八条 违反本办法第四条规定，发布虚假广告的，依照《广告管理条例施行细则》（以下简称《细则》）第十九条规定处罚；发布不健康广告的，依照《细则》第二十三条规定处罚。
第十九条 违反本办法第五条规定的，依照《细则》第二十二条规定处罚。
第二十条 违反本办法第七条规定，提供伪造、涂改、盗用的证明文件、材料的，依照《细则》第二十七条规定处罚。
第二十一条 违反本办法第十条规定的，依照《细则》第二十七条规定处罚。
第二十二条 违反本办法第十一条至第十七条规定的，依照《细则》第二十三条规定处罚。
第二十三条 本办法广告管理部分由国家工商行政管理局负责解释，有关医疗器械管理内容由国家医药管理局负责解释。
第二十四条 本办法自1992年10月1日起执行。过去有关医疗器械广告管理的规定与本办法有抵触的，以本办法为准。
附
医疗器械广告证明
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| 企业名称 | 企业法定代表人 | |
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|--------------------------------| 广告联系人 | |
| | 邮政编码 | |
| 企业地址 |--------------------|----------------|
| | 电 话 | |
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| 营业执照号 | 产品鉴定批准号 | |
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|--------------------------------| 生产许可证号 | |
| 产品名称 |--------------------|----------------|
| | 生产经营准许证号 | |
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| 广告范围、形式 | |
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| 广告宣传内容 | |
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|国家或省、自治区、直辖市 | （注明有效期） |
|医疗器械管理部门证明意见 | （盖章） |
| | 年 月 日 |
|证明文号 | 医械证字（ ）年第 号|
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注：1．此证明附件中的广告宣传内容盖章后有效。可以不在广告中标明忠告性用语的，由证明机关在此表中注明。
2．此证明由医疗器械广告证明机关照此格式制作、核发。
3．此证明核发数量按照广告客户实际需要确定，并抄送广告客户和广告发布单位所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局一份。
关于认真做好清产核资中不良资产处置委托工作的通知
国家国有资产管理局
关于认真做好清产核资中不良资产处置委托工作的通知
国家国有资产管理局
各省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理局（办公室）、清产核资办公室：
根据财政部清产核资办公室关于印发《国有企业不良资产清理指导意见》的通知（财清办〔1996〕185号）中提出的可指定有关中介机构承担相关的不良资产处置工作的精神和要求，现就如何委托产权转让中介机构对清产核资中不良资产进行处置的有关工作通知如下，请各地认
真参照执行：
一、国有企业不良资产清理工作是一项盘活企业存量资产、提高企业资产利用效率、制止国有资产流失的基础管理工作。做好该项工作有利于维护国家清产核资政策的严肃性和巩固清产核资工作的成果，进一步推动企业加强管理，提高经济效益。对此，各级政府国有资产管理部门必须
引起充分认识和高度重视，切实下功夫把不良资产处置的工作落到实处。
二、清产核资机构在对国有企业不良资产组织进行清理后，可具体将以下工作委托给产权转让中介机构进行：
（一）清产核资机构承担接收的企业呆（坏）帐债权的委托追索；
（二）清产核资中清理出来的属于两年以上未使用的固定资产，以及有回收价值的应报废、待报废等固定资产，或有回收价值的超储积压或过期商品和材料等实物资产的处置和调剂。
三、各级清产核资机构在具体组织不良资产清理工作中指定的产权转让中介机构必须具备以下条件：
（一）具备与从事产权转让中介服务相适应的场所、资金和设施；
（二）拥有10名以上的财会、金融、法律、工程技术等专业人员；
（三）具备健全的机构组织章程和操作规则；
（四）国有资产管理部门能对其实行有效的监管。
四、在不良资产处置工作的具体委托过程中，应认真签订委托协议，在协议中分别明确委托对象及委托方和被委托方各自的权利、义务及违反协议应承担的相应责任。
五、产权转让中介机构在接受委托后，应针对委托事项的不同要求，积极采取各种有效的措施，对呆（坏）帐债务人的经营情况进行调查确认，对有能力偿还的债权依法组织回收，对暂时偿还有困难而又确有收回可能的债权建立跟踪监督制度，对确属无法收回的呆（坏）帐予以确认，
并向委托人或债权人及时反馈情况，对需调剂处置的闲置资产和报废设备应通过国家国有资产管理局建立的产权市场信息网向社会公开发布信息，通过市场竞争机制来充分发掘资产的潜在价值。产权转让中介机构也可以通过相互联网及相互委托来进行债权和资产的处置，以降低处置成本。
六、产权转让中介机构在实施不良资产处置工作中，应将债务和资产处置的情况及结果及时报告委托的清产核资机构，各级国资部门和清产核资机构要加强对处置收入的管理。
七、各地国有资产管理局要切实履行对产权转让中介机构的业务指导，在不良资产的处置过程中遇有重大政策问题，要与清产核资机构互相协调、商讨解决。若经商讨协调无法解决的问题，应向上一级国有资产管理和清产核资机构报告请示。
1996年12月2日
