全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和爱沙尼亚共和国关于刑事司法协助的条约》的决定
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全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和爱沙尼亚共和国关于刑事司法协助的条约》的决定
全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和爱沙尼亚共和国关于刑事司法协助的条约》的决定
（2002年12月28日通过）
第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议决定：批准外交部部长唐家璇代表中华人民共和国于2002年6月12日在塔林签署的《中华人民共和国和爱沙尼亚共和国关于刑事司法协助的条约》。
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法人与自然人有所不同，不仅表现在是否是实实在在的生命体等方面，在侵权责任方面也所有不同。我国《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一条被认作规定了我国民法上的法人侵权责任。但是关于这一条文的理解与运用，理论与实务上存在诸多疑问,例如：如何界定“法定代表人和其他工作人员”？第43条文中是否包涵了雇主替代责任？在实践中如何认定经营活动？这些问题，均属于法人侵权责任的一些基本问题，笔者将在下文中探讨。
三个提前要交待的小问题：
（一）在对法人侵权责任做出探讨以前，通常要问：法人有无侵权责任能力？
关于这个问题，学界讨论颇多，学说不一。例如胡长清认为，法人有无侵权责任能力，因对法人本质的观点不同而有所不同：
1.“法人拟制说”(1)法人惟于法律所许之目的范围内，始能存在，逾越目的范围之行为，即非法人之行为。(2)董事既为法人之代理人，则其所代理者，自以合法行为为限，对于侵权行为，无代理可言，故法人无侵权行为之能力。（萨维尼）
2. “法人实在说”(1)有机体说，法人之有无侵权行为能力，自应以其有无意思能力决之，法人即有意思能力，即当然有侵权行为之能力。(2)组织体说，法人有无侵权行为能力，应以董事之性质求之，董事即为法人之机关，则董事因执行职务所为之侵权行为，自应由法人负其责任。
其他学者的论述也大都围绕以上几点，不再赘述。我国《民法通则》第43条的规定，从法律上肯定了法人不仅有独立侵权责任能力，而且应当承担独立的侵权责任。因此在理论上探讨法人是否具有侵权行为能力的理论意义并不大。而且本文意在通过对《民通》第43条等条文的解释对比适用，解决实践问题，所以对于法人的侵权能力问题不做过多叙述。
（二）在我国《民法通则》中法人的合同责任及侵权责任是如何规定的？
法人的侵权责任与法人的合同责任有所不同，合同责任原则上以合同义务的违反为前提（缔约过失责任等除外），而合同义务的违反（违约行为）则以合同义务的承担为前提。当言及法人的合同责任，当然意味着法人有承担有合同义务，因此不存在法人对其工作人员的违约行为不承担责任的问题（因工作人员导致法人违约，仍然是法人违约）。侵权责任是专指法人就其自身所实施的侵权行为所承担的责任。因此，只有其行为才能够被视为法人自身的行为的人，其行为才能构成法人的侵权行为。然而，在《民法通则》第43条中是否包含了法人的合同责任，就我目前的阅读范围，没有看到相关的论述。然而在司法裁判实践中却出现了大量运用第43条来解决法人的法定代表人及其工作人员替法人订立合同，法人承担合同责任的案例。由此我认为，第43条的“经营活动”既包括“经营活动”中的侵权行为，也包括法人的合同行为等。然则，本文意在讨论法人的侵权责任问题，对法人的合同责任不再赘述。
（三）我国法上法人范围仅限于企业法人吗？
1986年《民通》第43条中对于法人责任的界定，仅限于“企业法人”。这就对实践中事业单位法人与社会团体法人的责任认定造成问题。因此1988年《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第56条规定：“事业单位法人、社会团体法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照民法通则第三条的规定，由事业单位法人、社会团体法人承担民事责任。”同时《民通》第121条中规定了，“国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。”根据我国民法上对法人的分类（包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人），这三个条文已经囊括了法人的全部，因此在处理法人侵权问题时，不再局限于“企业法人”这一种形式，下文中，也不再对“企业法人”“事业单位法人”等进行区分，而从法人的角度做一整体讨论。
二、何为“法定代表人与其他工作人员”？（下文仅在法人侵权责任的范畴下讨论这一问题）
依《民法通则》第38条的规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第38条规定：“法人的正职负责人士法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可以作为法定的法定代表人。”法定代表人的界定，一般比较方便，根据法人登记的事项即可得出，例如公司法第13条：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”法定代表人在代表权范围内的行为，亦即法人自身的行为，法定代表人在代表权范围内的侵权行为，亦即法人的侵权行为，应由法人承担民事责任，系理所当然。
然而对于“其他工作人员”的界定则存在着争议。马俊驹教授认为，从逻辑和立法本意来看，以法人的名义所谓其他工作人员应当是排除法定代表人以为的所有企业法人的工作人员。梁慧星教授认为，所谓其他工作人员，应解释为包括其它有代表权人和代理权人，例如董事长外的公司董事、监事、经理、清算人、重整人以及其他有代理权的职员。至于不具有代表权和代理权的普通员工和雇员，因职务加害于他人，应以民法关于雇用人责任的规定，由法人作为雇用人对被雇用人的侵权行为承担责任。王利明教授认为《民通》43条包含了以下两种意思，法定代表人和法人机关成员在执行职务过程中造成他人损害的，应当视为法人的行为，由法人对该行为负责；在雇用关系和劳动关系中，法人对其工作人员执行职务的行为造成他人损害，应当承担侵权责任。由以上几点可见，争论的焦点集中在我国《民法通则》第43条是否规定了雇主替代责任。
（一）比较法上的研究
在大陆法系国家中一般把法人承担的侵权责任分为两种。一种是视为法人自己行为产生的责任。另外一种是法人对他人的行为产生的责任，一般称为“转承责任”或“雇主责任”。对于这两种责任构成的共同要件一般都是由侵权行为法加以规定的，对他人行为承担责任一般也是作为特殊侵权类型由侵权法加以规定的。唯独法人对于自己的行为产生的侵权责任中的特殊问题则属于法人制度的一个组成部分，主要是涉及什么人的行为被归属于法人自身行为的问题。
日本：《日本民法典》第44条第一项规定：“法人对于其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。”。《日本民法典》第715条规定：“1.因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。2.代雇主监督事业者，亦负前款责任。3.前二款规定，不妨碍雇主对雇员行使求偿权。”由此可见，日本民法将法人自己责任与雇主替代责任加以区分并分别规定。
德国：《德国民法典》第31条规定：“对于董事会、一名董事会成员或者一名合法任命的代理人由于执行属于权限以内的事物，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受到损害时，社团应负赔偿责任。”《德国民法典》831条：1.雇用他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时不法施加于第三人的损害，负赔偿的义务。2.雇用人在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行事，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，不负赔偿责任 。由此可见，德国民法典同样将法人自己责任与雇主替代责任加以区分。
我国台湾地区：台湾地区民法典第28条规定：“法人对于其董事或其他有代表权之人因职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”第188条规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或者纵加相当之 而不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”
值得指出的是，德国民法将董事会及董事会成员的行为看作是法人自己的行为，这些行为产生的责任也就自然由法人负责。其中《德国民法典》中“其他组织上任命的代理人”一词是指法人在法人破产、重整情况下的清算人、重整人以及在章程中规定的在特定事项中的监事。所以，这里的“代理人”并非我们通常认为的基于普通授权而产生的代理人，而是具有特定地位的法人机关。这些人由于是法人的机关，被视为是法人的必要组成部分，在法律地位上具有特殊性，即它们的行为被视为法人自身的行为。同样，在日本，对于理事及其他代理人的范围有所争议。主流学说成为“代表机关说”即理事及其他代理人是被赋予了代表权的法人机关。除理事外，临时理事、特别代理人、清算人也属于此。而就特定的行为被赋予代理权的任意代理人则不在其中。在这种情形，依据雇员侵权责任即可。而我国台湾地区的董事或其他有代表权的人，其中“有代表权的人”林城二教授举例认为有清算人或公司重整人等。
（二）我国立法实践
考察了国外相关立法，再对我国立法加以透视，我国法上是否对雇主替代责任与法人自己责任加以区分呢？
通观《民法通则》，只有第43条可能对雇主替代责任作出了规定，因此可以肯定在《民法通则》中并不存在像在《德国民法典》、《法国民法典》等对雇主替代责任与法人自己责任“分拆式”的模式。对于第43条，有些学者认为其中并不包涵雇主替代责任，其理由是：当时我国劳动用工的主体是公有制体制下的社会主义劳动制度。在社会主义社会，生产资料公有，劳动者是生产资料的主人。劳动者与单位之间的关系不是雇佣关系。雇佣制只存在于三资企业、私人企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户和其他公民用工的情况。由于不便承认雇佣关系，而只在《民通》第43条和第121条规定了企业法人和国家机关的责任，并将前者放在主体规范中来。如此以来，使得非法人单位和基于雇佣合同的雇员侵权责任出现了法律适用的空白，然而在现实生活中，随着市场经济的发展，私营和个体企业的繁荣，雇佣关系越来越普遍，私人企业、合伙组织、个体工商户以及公民个人等雇用帮工的事实是客观存在的。而在帮工造成他人损害时，又不能以法无明文规定为由不处理。于是才有了《民诉法意见》第45条的规定，以解决司法实务的急需。
我认为，上述观点基于1986年及以前的经济、劳动政策环境，而作出分析，具有一定的合理性，但因此而解释认定《民通》第43条不存在雇主责任却显得有所草率。诚然在当时的社会环境下，《民法通则》中出现“雇佣”这中字眼与整个经济体制不合时宜。然而正是因为这样，立法者才会有意或者无意地制定第43条这一稍显模糊的条文。而正是因为其模糊性，才使得所订立条文的通过，才使得解释适用者解释适用时存在更大的空间。所以有的学者认为，尽管法律没有明确的规定雇主责任，但可以通过对第43条进行扩张解释来解决这一问题，将该条的“其他工作人员”做扩张解释，解释为一切雇员。我认为，这种说法是合理的，随着社会经济的发展，私营制企业规模逐渐扩大，公有制与私有制的界限也趋于模糊，认为雇佣关系之存在于私有制条件下的观点就站不住脚，以公私所有制的划分理论认为四十三条不存在雇主替代责任就显得不合时宜。法院在司法裁判中大量适用第43条来解决雇主替代责任问题。
然后，社会是发展的，新的立法也会不断的涌现。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条被认为是首次在立法中明确从实体上规定雇主替代责任。这一司法解释的出台会对《民通》第43的解释适用产生什么影响呢？下面我将对该解释加以透视。《人身损害赔偿解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”
这两个条文问题在于，如果认为雇主包括该解释第8条规定的法人或者其他组织，雇员包括该解释第8条规定的“代表人、负责人以及工作人员”，则最高人民法院的解释存在规范重叠问题，最高人民法院在其解释中只要规定第8条或者第9条即可，没有必要用两个条款来规定。那么，《人身损害赔偿解释》第8条规定的法人或者其他组织是否可以看作第9条规定的雇主？该条规定的“代表人、负责人以及工作人员”是否可以被看作第9条规定的雇员？“人身损害赔偿解释”实际上作出了否定的回答。第8条规定的工作人员不得被看作第9条规定的雇员。由此可见，笔者作出推断，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将雇主替代责任与法人自己责任进行了区分。
是否存在着一个中国人权保护模式？回答是肯定的。什么是中国人权保护模式？我们可以通过研究回答该问题。重要的是，中国人权模式的未来应向何处发展？这才是讨论中国人权模式的意义所在。本文试就这些问题作一探讨。
一、问题的提出
时下，大量有关中国模式的讨论见诸于学界。所谓“模式”（Pattern）是指解决某一类问题的方法论，把该方法总结归纳到理论高度就是模式，模式有指导、榜样和示范作用。目前，对中国模式的理解大多持称颂、榜样式的观点，但是，在中国模式后面存在着诸如环境破坏、贫富悬殊，城市被拆迁户自焚、官员腐败等严峻问题，因此，对此种中国模式的概括多有争议。此外，讨论中国模式多局限于经济领域，不涉及政治、司法体制，不讨论人权模式，[1]多有缺憾。
从一定程度上说，对人权模式的讨论易于中国模式的讨论。中国模式讨论难以达成共识的原因是无标准可循，因为中国模式要达到的目标既宏大，且模糊，即通常所说的小康社会、“和谐社会”。人权模式所要达到的目标清晰明确，这就是《世界人权宣言》所申明的目标和理想，具体而言就是那些中国政府已加入、签署国际人权公约，是国内各种人权保护的法规和公共政策。
2009年底，中国人权研究会罗豪才会长概括了中国人权模式，他认为：“我们逐步形成了一种契合中国‘和合’文化传统、符合建设和谐社会现实、能够最大限度满足公众需要的人权保障‘中国模式’”。他将“中国模式”概括为“一二三四”：一是以人为本的科学发展；二是人权法治着力理顺私人之间、政府与私人之间的关系；三是坚持各类人权相互依赖、不可分割；四是统筹兼顾主权与人权、国际与国内、人权与社会、理论与实践四个方面的关系。[2]应该说罗会长的概括客观地反映出中国人权模式的现状，但若将其概括放到世界人权发展的大背景下，我们发现它与国际人权发展的路径有所不同。本文通过对世界人权发展历程的考察，希望在罗会长提出的模式基础上，对中国人权模式作更深入的理解，并对中国人权模式的未来发展提出建议。
二、一段漫长的历史——从人权观念到人权宪政保护
从历史与逻辑的轨迹看，第一代人权——公民权利和政治权利——从观念到思想理论体系，再从理论到宣言并内化为国人权宪政保护，以及在国际层面上通过国际人权公约，使观念变成为现实，经历五个多世纪。这漫长的500多年主要是在欧洲和基督文化占主导的地区和国家传播，亚非国家高举民族自决权的大旗是在一战之后，人权观念的普及比欧洲晚了近400年。
起初的人权观念以自然法为法理基础，针对的是封建专制，倡议的是公民权利和政治权利。从“文艺复兴”人文主义诗人但丁（1265—1321）等强调个人主义开始，到美国制宪政治思想家潘恩（1743—1826）等将人权保护思想植入到美国宪法，有关公民权利和政治权利的人权思想观念的形成漫长而曲折。资产阶级思想家们是向封建专制、独裁诉求的不是发展权，也不是民族的独立，因为当时欧洲资本主义的兴起和海外市场的开拓与掠夺给欧洲列强带来了巨大的财富，因此，最初的人权是要求人生而平等，要求拥有财产权和自由权利，要求选举和限制封建贵族王朝政权的政治权利。后来，这些观念变成了宣言和法律，成为国家意志，即1215年的英国《大宪章》（Magna Charta）中所规定的国民享有人身自由，1776年美国的《独立宣言》和1789年的法国《人权宣言》，这些宣言和宪章后来都成为立宪国家宪法的核心思想，到了1919年德国《魏玛宪法》，在其第一章到第三章中所详细规定的德国公民权把资产阶级人权宪政保护推向高潮。
其次，人人享有公民和政治权利是一个不断扩展、进步和完善的过程。最先是有钱的白种男人（man）享有平等、自由公民权利和选举权，女人、穷人和移民不在此列，有色人更没有资格享有人权，如同古希腊城邦里具有选举权的是贵族和平民，奴隶没有选举权。人权观念中的这些缺陷和漏洞显而易见，所以有些资产阶级人权思想家看到黑奴悲惨命运的时候羞愧不已。与此同时，黑人、女人和穷人也拿起了人权武器。首先是欧洲的劳工拿起人权武器——1919年国际劳工组织（International Labor Organization，ILO）成立，劳工们要求促进充分就业和提高生活水平；要求改善劳动条件、扩大社会保障。20世纪民权运动（Civil Rights Movement）在北美风起云涌，黑人们拿起白人的“人权”武器，要求自己被作为人看待。2009年，当奥巴马当上美国总统后，“民权运动”暂时画上了一个惊人的句号。人权发展史表明，如果用过去资产阶级人权观念和实践的缺陷作为忽视和拒绝实现公民和政治权利的口实，这有背于马克思的历史唯物主义。
第三，世界大部分国家的人权保护模式是由宪政、国际人权公约在国内的实施和事后救济三部分构成，其中宪政保护是核心。宪政是人权保护的肇始和根本，即如法国《人权宣言》第16条所言之：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”从1788年到1948年，世界上82%的国家制定了宪法，[3]二战结束后，绝大部分独立的民族国家也是同样采用了宪政，非宪政的国家几乎寥寥无几，即便是二战中犯下滔天罪行的日本也在1945年的《日本国宪法》第11条中写到：“国民享受一切基本人权不得受到妨碍。本宪法所保障的国民的基本人权，作为不可侵犯的永久权利，现在和将来均赋予国民。”[4]纵观世界各国的国内人权保护，宪政与公民权利和政治权利保护几乎是同义反复，宪政即法治，法治即人权保护，即便是无成文宪法的英国，都明确规定了游行结社、示威表达和迁移自由，都将议会制、多党制的分权制衡的原理渗透到宪法之中。
最后，国际人权法在各国人权保护中有领衔和导向作用。在国际人权法与国内法的关系上，虽然世界各国对国际法在本国适用上不尽相同，但国际人权法在一国的适用程度越高，其国内人权保护机制就越完善，这也是制定、签署和批准国际人权公约的意义所在。此外，加入到区域性人权机制中也表明了自己国家的人权保护程度达到与该区域相一致的水平，如欧洲人权公约是土耳其加入欧盟的门槛，相比之下，亚洲迄今为止没有一个区域性的人权公约，各国人权保护的水平和内容参差不齐。
三、人权纷争——三代人权之间的矛盾
通常把人权发展分为两个时期：以自然法为基础、强调公民权利和政治权利为核心的自由权本位时期；以注重生存权，强调集体权利和发展权的生存权为本位的时期。两个时期虽有先后之分，但交叉重叠。在世界交往的日益频繁，人权作为各国内部事务的一项重要内容后，本应是丰富人权内容的集体权和发展权（第三代）却导致了人权的纷争，这种纷争既有客观的历史、文化和经济原因，更主要是有人为因素。具体而言，原因有三：
第一，公民权利、政治权利与生存权和发展权，难分轻重。惨绝人寰的第二次世界大战使得世界各国深感人权保护的重要性，因而《世界人权宣言》以绝对多数票顺利通过。但是，当宣言法制化的时候，前苏联等东欧国家要求制定一部与强调个人权利的《公民权利和政治权利国际公约》并行、强调集体权利的公约——《经济、社会和文化权利国际公约》，本来是丰富人权的标准的经济、社会和文化权利，却与公民权利和政治权利对峙起来。虽然1966年联大“明确呼吁所有国家将这两个公约看做一个整体，同时予以签署和批准。”[5]而在两代人权争论不休之时，1975年非洲人又提出了发展权是一种人权。
坚持第一代人权者认为，传统的人权不包括经济权利，因为经济权利不易测量和保护，难以在宪法和法律中加入规定，因为导致经济落后的原因很复杂。的确，象1997年的亚洲金融风暴，“热钱”几乎一夜之间使泰国经济倒退了几十年，泰国民众可向谁提起自己的人权诉求？坚持第一代人权者还认为，有人借发展经济权利借口拒绝第一代人权。坚持第二、三代人权者认为，经济上的贫困是导致公民权利和政治权利受损的重要原因，与此同时，在极其饥饿的时候面包比自由重要——没有经济上的富足，奢谈公民和政治权利？因此，经济权利和发展权应优先。上述争执都有道理。
事实上，三代人权之间呈现出一种复杂的关系，如同鸡与蛋，互为因果，难分先后，亦如鸡鸭，无直接关联。可以找到大量公民权利、政治权利与发展权等集体权利存在着正相关的例子，如富裕的北欧国家三代人权皆有，也可以找到负相关的证据，如贫穷的非洲国家和地区，公民享有公民和政治权利的程度亦低；另外，有些依靠石油致富的国家，物质极大丰富，但政治上高度集权，公民享有自由的程度不高，无规律可循，于是乎，公民权利与政治权利更主要是一种社会价值，一种制度选择，一个国家和政府的目标。
第二，政治和经济制度上的差异导致三代人权冲突。第一代人权通常是通过宪政得以实现，宪政意味着民主、法治和人权保护，与民主相连的是议会制、多党制、选举制，党派和议会竞争意味着结社、表达自由、罢工、游行示威为常态。这些权利基本上是第一代人权所规定的内容。
后两代人权的强调者往往是那些经济落后的发展中国家。由于西方殖民掠夺，以及当西方进入到工业社会后，它们大都还处于农业社会。物质匮乏、民族矛盾不断、社会和政局不稳以及外国势力的干扰是这些国家所普遍面临的问题，因此，这些国家更强调秩序而非自由，强调政府的权威，在政治制度上选择中央集权制，在经济上强调政府对市场的干预。有的国家选择了公有制和计划经济，在国际经济事务中力争对自己有利的发展权。由于经济发展成为了这些国家的首要任务，因此，人权保护只是国家生活的一部分，是手段而非目的，集体权利高于公民权利和政治权利。还有一些极端的例子，如30年前反对南非白人种族统治，倡导公民权利和政治权利的纳尔逊·曼德拉被作为反政府者长期关押。
第三，历史、文化和时间上的差异。从法理和社会思想观念上看，宪政后面有着深刻的历史文化背景，“沿着‘立宪主义→自由主义→个人主义’这种关系脉络不断追溯上去，我们才可以捕捉到传统立宪主义的价值内涵，而这种价值内涵实际上蕴涵着一种鲜明的价值倾向，”[6]这种价值就是自由主义和个人主义，它们可以“被称为一种方法，一个政党，一种统治艺术，一种国家组织形式，”[7]在欧美源远流长。但是，在非欧美国家，自由主义和个人主义水土不服，上世纪70年代以马来西亚总统马哈蒂尔为首的亚洲人权相对主义者，强调人权标准的相对论或多元化，虽然亚洲相对主义被掩埋在一片声讨中，但差异依然存在，因为历史无法改变，而文化发展相对缓慢。虽然自由主义者高喊“不自由毋宁死”，而认为生苏俄的《被剥削劳动人民权利宣言》到1966年联合国通过的《经济、社会、文化权利国际公约》，不到50年时间，至于1975年才开始出现的发展权，尚停留在宣言阶段。强调以集体为主的经济权利和国家为主体的发展权与强调个体的公民权利和政治权利是一对矛盾体，在相当多的情况下是不可调和的，唯有当人权的主体从集体、国家转向个人的时候（实际上，传统的自然法为基础的人权就不存在以集体和国家作为主体之说），国家主权的目的是保护个体的权利的时候，如此一段时间的冲刷和洗礼，三代人权之间才不存在大的分歧。
或许时间可以消弭三代人权之间的矛盾，但重要的是权利主体需要改变。第二代人权从1918年苏俄的《被剥削劳动人民权利宣言》到1966年联合国通过的《经济、社会、文化权利国际公约》，不到50年时间，至于1975年才开始出现的发展权，尚停留在宣言阶段。强调以集体为主的经济权利和国家为主体的发展权与强调个体的公民权利和政治权利是一对矛盾体，在相当多的情况下是不可调和的，唯有当人权的主体从集体、国家转向个人的时候（实际上，传统的自然法为基础的人权就不存在以集体和国家作为主体之说），国家主权的目的是保护个体的权利的时候，如此一段时间的冲刷和洗礼，三代人权之间才不存在大的分歧。
总结归纳当代人权发展轨迹，有几个基本的原则和规律可循：公民权利和政治权利需要宪政保护，或者，宪政与公民权利和政治权利的实现是同义反复。人权的发展轨迹是从公民权利和政治权利向经济、社会和文化权利扩展，经济权利和发展权与公民权利、政治权利的实现不存在直接的因果关系，但后两类权利的获得有助于公民权利和政治权利的实现。1993年维也纳世界人权大会认为：“固然，民族特性和地域特征的意义，以及不同的历史、文化和宗教背景都必须考虑，但是不论国家的政治、经济和文化制度如何，都有义务促进和保护所有人权和基本自由”。[8]只强调三代人权的差异性而忽视同一性，甚至把二者对立起来，以差异性替代或否定同一性，这是一种不全面的人权观念和保护模式。
四、在路上——目前的中国人权模式
中国人权模式还在形成过程中，我们没有设立专门国家层面的人权法院，也没有一部汇集各种人权保护法规的人权法，更为重要的是，我国的宪政人权保护还停留在宣言阶段，即如徐显明先生所言的：“在学理上把人权体系分为列举的人权和推定的人权两大类时，纲领性人权代表着推定的一个方面，这个方面缺乏，就是结构性欠缺。这一点，中国先后四部宪法均未能给予注意。”[9]
中国人权模式尚在建设发展中，因而，以下叙述的只是近30年来中国人权发展道路上的探索与实践。从文字表述上可以将目前中国人权模式的特点概括为：“注重国际关系中的人权斗争，主要通过行政手段实施人权保护，注重人权的实用性，人权话语的传播给弱者带来了道德关怀与同情”。以下将通过对影响中国人权模式的四个主要因素的阐释，希望有助于对目前中国人权模式特点的理解。
第一，国际关系中的人权斗争对中国人权模式的影响。虽然上世纪30年代在中国出现了有关人权观念的讨论，但60年后早已被遗忘，到了20世纪80年代，“在中国，人权作为政治概念是舶来品，因外力而促生”，[10]因而，20世纪90年代的人权模式带有浓厚的国际人权斗争痕迹。外界压力来自美国和一些欧洲国家，1978年大赦国际报告中首次提到了中国人权状况，1980年美国政府把中国“最惠国待遇”与人权问题联系在一起，认为“人权是中美关系的基石”，并在其年度世界各国人权状况报告中攻击中国政府；还有，自1990到1997年西方国家在联合国人权会议上发起的批评中国人权状况议案。在这些报告中同时还污蔑中国西藏人权状况，支持藏独和疆独。境外对中国人权的干预直接威胁到中国国家安全，因此，面对西方国家咄咄逼人之势，中国政府谨慎且被动地审视着人权问题，“人权”二字与西方对中国内政的干预联系在一起。1998年，美国打着人权高于主权的旗号，公然轰炸中国驻前南斯拉夫大使馆。直至今天，国际人权领域里的斗争仍在进行。
第二，利用行政手段实施人权保护。在我国，由于大政府、强政府的历史惯性，人权保护主要通过狭义上的政府行政手段，通过政府的公共政策进行，这一特点与我国实行人民代表大会制有关。中国共产党的领导和人民代表大会制是历史的选择，与中国的改革开放要求相适应，党的领导和人代会与西方议会制在结构和制度有重大的差别，前者强调权力集中，效率高，但法治不够完善；后者强调分权、实行人权法治、宪政保护，但有时行政效率低下。体制和制度上的原因要求我国的人权保护模式既有司法保护，同时还需要政府公共政策制定方面充分考虑到人权保障，甚至以政府行政手段保护为主。如解决大量上访问题的是政府而不是法院；社会保障制度的建立和民工拖欠工资问题，主要是通过政府民政和社会保障部门来解决。再有，2010年的《国家人权行动计划（2009━2010年）》的联席会议机制牵头单位是国务院新闻办公室和外交部，而不是最高人民法院，虽然在成员中包括最高人民法院和检察院，同时，还包括了国家发改委、民政部、人力资源和社会保障部等53家单位。该行动计划要求“各级政府以及政府各部门将依照‘各司其职、分工负责’的原则，将本行动计划纳入本地区和本部门的工作职责积极认真地予以落实。”[11]显然，非司法部门在人权保障中充当着主角。
第三，注重人权的实用性。改革开放以来，地方政府的工作目标是以经济建设为中心，强调发展是硬道理，近年来又特别强调“维稳”，人权模式也就围绕着经济和“维稳”而进行。如一些地方政府通过城市拆迁、扩建增加财政收入，拉动内需，由此而造成的被拆迁户个人财产被侵占、被拆迁户自焚的惨案。当维护社会稳定作为压倒一切的目标时，任何权利诉求必须让位于维稳，人权保护被一些地方政府置于极为次要、从属的地方。只有当诸如山西令人发指的“黑砖窑”事件激起广大民众的强烈愤慨时，地方政府才不得已出面加以打击。
虽然人权保护未被列入政府的首要工作，但在扶贫、抗震救灾、以及一些公共危机事件的处理上，人被置于突出的地位，如汶川、玉树地震，舟曲泥石流自然灾害发生后，政府不惜动用一切力量抢救灾民。再有，改革开放以来中国政府的扶贫工作取得了举世瞩目的成就，这也是最大的人权保护。2003年，党的十六届中全会提出了“以人为本”思想，十六届四中全会提出了建设社会主义和谐社会的新概念，人被置于发展的核心地位。“和谐社会”理论表达了中国人对美好社会的追求。讲和谐意味着重谦让、调解，少诉讼，而免于酷刑的权利、自由表达的权利等难以通过谦让和调解的方式解决，这种对抗性的矛盾只能诉诸于法律。或许正因为如此，把诉讼、得到司法公正审判作为一种人权与中国传统不相一致，人权的普世性在2008年再一次受到挑战。如果人权保护不是目的而是手段，那么，人权模式在整个社会生活中则会被有选择性的利用，这就是为什么一些地方政府要求司法为经济建设保驾护航，为招商引资提供便利的原因。
第四，人权话语渐渐融入中国社会，人权观念正在从生存本位向自由本位发展，在此过程中，弱势群体借人权话语得到极大的关怀。30年来人权观念的普及以及改革过程中出现的社会矛盾，正在塑造着中国人权模式，这种力量与其说是自发的，勿如说是被迫的，政府对这些来自社会的力量予以积极的回应。自下而上的人权观念与经济体制有密切的关系。改革开放后，中国社会在两个方面发生了巨大的变化：一是地方政府有了很大的独立性和权威性，二是个人养老保障被置于市场中，这两方面的变化对人权模式提出了巨大的挑战，当市场加害与个人，当政府与市场结合在一起的时候，大量城管殴打小贩、民工工资被拖欠、拐卖妇女儿童、令人发指的黑砖窑里老板等事件层出不穷。有鉴于此，全社会对这些侵犯人权事件往往是群起而攻之，通过网络使这些事件得以解决。千百万的网友发出维权的呼声表明意识形态对人权的争论带来了人权观念的广泛传播，这种权利意识的觉醒，这是中国人权模式建立的坚实基础。
五、未来中国人权模式的建设与发展
中国历史上的每一次改革都是人在推动，且从政治领域入手，因此，未来中国人权模式的建立和完善路径是先有了政治体制改革，才有司法功能的变化，宪政人权保护才有可能。中国不需要特殊论和例外论。李步云先生将人权分为应有人权、法定人权和实有人权三种形态，[12]2003年人权入宪标志着“国家尊重和保护人权”已作为治国大法，但尚未实施的违宪审查制度使得宪法对人权的保障还停留在应有人权阶段，与法定人权还有相当大的距离，而实有人权却是按照中国社会的自身逻辑发展，即通过列举性、有选择性地实施人权保护，如把免于贫困作为一种人权，选择扶贫以改善人权，但对造成城乡不平等的政策性因素不做大的、根本性改变，治标不治本的扶贫终难消除贫困。未来中国人权模式的建立与完善应从如下几方面考虑：
首先，将《世界人权宣言》作为中国人权模式的大纲，使其精神贯穿于人权模式始终，在人权模式具体内容上与中国政府批准的国际人权公约相一致。虽然《世界人权宣言》的制定者充分考虑了各国历史、文化和经济发展状况的差异，但一个纲领性的文件不可能面面俱到，《世界人权宣言》只是给各国一个远大理想和目标，因此，强调中国国情不是忽视或拒绝国际人权标准的理由，相反，充分认识到实现国际人权标准的困难，各级政府和国民力求克服之。更不能以一种权利反对和压制另一种权利。以中国目前的社会发展状况，中国人权人权模式的建立应从观念开始，在承认人权的普世性基础上，充分考虑到自由权与生存权同等重要，即人权的普世性与特殊性构成了人权的两方面，但普世性为主。为此，未来中国人权模式的发展应从讲究人权的实用性到承认人权的不可剥夺和让与性转变，从行政人权保护向司法人权保护转变。
其次，仍致力于保护与生存本位的权利。在与生存为本位的权利中，社会福利权利是当今中国社会迫切需要建立和改善的权利，政府也很乐意在生存权方面有所作为。目前，中国经济总量跃居世界第二，2009年人均GDP接近3700美元，但与此同时，按照2009年3月新确定的1196元贫困标准，我国现有绝对贫困人口4007万人。如果采用世界银行的估算，以2005年中国的人民币与美元购买力为评价数据和1 天1 美元的贫困标准，中国贫困人口为1.135 亿人，按消费计算则为2.104 亿人。[13]上述贫困实际上是制度性的贫困，城乡二元制使城乡居民收入差距比达到3.3倍，行业之间的最高与最低收入相差15倍左右，上市国企高管与一线职工的收入差距在18倍左右，国有企业高管与社会平均工资相差128倍。巨大的经济成就与大量的贫困人口，发展和维护公民的社会福利权利尤为重要。社会权利通常包括三部分：以工作权为中心而产生的特定权利，如工作权、同工同酬权、休息权等；以生活保障为中心的权利如最低生活保障权、医疗卫生健康权、住房权；以文化权利为中心衍生出来的文化生活权、教育权、享有文化设施权等。发展这些权利，将使“中国的人权发展模式应该是权利和义务并重，应努力改善重义务，轻权利的发展模式。”[14]从而使民众切实体会到人权保障对他们的关怀，感觉到政府的温暖和作为。
第三，从生存本位向自由本位过度，渐渐把人权模式从政府积极作为领域扩展到政府消极不作为方面。如果说前述的社会权利是政府应承担的责任，是自上而下给予民众的权利，那么，以参政权为代表的自由权则是公民争取得来的权利。依据自然法理论，自由权与生俱来，不可让与和剥夺。这些参政权主要是指那些维护自身利益的权利，包括表达权、结社权、公正审判权、生命权、免于酷刑和奴役的权利、迁徒自由权，以及选举和罢免地方政府官员的权利等，这些权利对中国人权模式的建立至关重要，如罗纳德所言：“我提议，作为平等的人受到对待的权利必须被当作自由主义平等概念的根本要素，而且在这些特殊环境中坚持的平等对待的权利愈有限，由于某些原因，它愈是来自更根本的权利。”[15]
参政权的获得很大程度上得益于政府的消极不作为，而消极不作为是要求政府依法行政。由于中国法治的不完善，人权司法保护的能力非常有限，通过行政手段保护人权的效率有时高于司法保护，但是，这更削弱了司法的威信。重行政轻司法一直是中国人权保护模式迈不过、但必须要过的一道槛。
最后，在目前行政权力极为强大、司法难以独立的情况下，应充分考虑人权司法（宪政）保护的难度。这些困难主要有两方面：一是中国缺乏与自由主义有关的思想文化度基础；二是处于社会转型期的中国有很多不确定因素。[16]公民权利的思想基础是自由主义和个人主义，它们与中国传统上的“修身、齐家、治国平天下”无我境界有很大的出入，因此，从上世纪30年代的胡适到90年代的刘军宁，自由主义、个人主义在中国难以落地生根，虽当代年轻人的自我意识和独立性在增强，但是，缺乏法治状态下的个人主义往往是个人私欲泛滥。在体制方面，对自由权利的诉求与市场经济的发达程度有关，市场越发达，政府可以管理和需要管理的范围就越小，因而，由个体组成的市民社会能够保护自身权利的可能性就越大，且越为迫切，这些权利就是表达权、结束权等权利。目前的中国所实行的是政府主导下的不完全市场经济，政府与公民社会的成长发育构成了一个彼消此长的互动关系，因此，以自由为本位的权利何时以及如何获得，取决于当一个市场的成熟程度和一个公民社会的出现。当政府可以轻车熟路般管理这个社会的时候，当中国政府正式批准《公民权利和政治权利国际公约》之时，[17]实施主体将从政府转向司法部门，此时，以自由为本位的人权模式的建立，宪政、法治人权保护似水到渠成，如期而至。
三个提前要交待的小问题：
（一）在对法人侵权责任做出探讨以前，通常要问：法人有无侵权责任能力？
关于这个问题，学界讨论颇多，学说不一。例如胡长清认为，法人有无侵权责任能力，因对法人本质的观点不同而有所不同：
1.“法人拟制说”(1)法人惟于法律所许之目的范围内，始能存在，逾越目的范围之行为，即非法人之行为。(2)董事既为法人之代理人，则其所代理者，自以合法行为为限，对于侵权行为，无代理可言，故法人无侵权行为之能力。（萨维尼）
2. “法人实在说”(1)有机体说，法人之有无侵权行为能力，自应以其有无意思能力决之，法人即有意思能力，即当然有侵权行为之能力。(2)组织体说，法人有无侵权行为能力，应以董事之性质求之，董事即为法人之机关，则董事因执行职务所为之侵权行为，自应由法人负其责任。
其他学者的论述也大都围绕以上几点，不再赘述。我国《民法通则》第43条的规定，从法律上肯定了法人不仅有独立侵权责任能力，而且应当承担独立的侵权责任。因此在理论上探讨法人是否具有侵权行为能力的理论意义并不大。而且本文意在通过对《民通》第43条等条文的解释对比适用，解决实践问题，所以对于法人的侵权能力问题不做过多叙述。
（二）在我国《民法通则》中法人的合同责任及侵权责任是如何规定的？
法人的侵权责任与法人的合同责任有所不同，合同责任原则上以合同义务的违反为前提（缔约过失责任等除外），而合同义务的违反（违约行为）则以合同义务的承担为前提。当言及法人的合同责任，当然意味着法人有承担有合同义务，因此不存在法人对其工作人员的违约行为不承担责任的问题（因工作人员导致法人违约，仍然是法人违约）。侵权责任是专指法人就其自身所实施的侵权行为所承担的责任。因此，只有其行为才能够被视为法人自身的行为的人，其行为才能构成法人的侵权行为。然而，在《民法通则》第43条中是否包含了法人的合同责任，就我目前的阅读范围，没有看到相关的论述。然而在司法裁判实践中却出现了大量运用第43条来解决法人的法定代表人及其工作人员替法人订立合同，法人承担合同责任的案例。由此我认为，第43条的“经营活动”既包括“经营活动”中的侵权行为，也包括法人的合同行为等。然则，本文意在讨论法人的侵权责任问题，对法人的合同责任不再赘述。
（三）我国法上法人范围仅限于企业法人吗？
1986年《民通》第43条中对于法人责任的界定，仅限于“企业法人”。这就对实践中事业单位法人与社会团体法人的责任认定造成问题。因此1988年《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第56条规定：“事业单位法人、社会团体法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照民法通则第三条的规定，由事业单位法人、社会团体法人承担民事责任。”同时《民通》第121条中规定了，“国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。”根据我国民法上对法人的分类（包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人），这三个条文已经囊括了法人的全部，因此在处理法人侵权问题时，不再局限于“企业法人”这一种形式，下文中，也不再对“企业法人”“事业单位法人”等进行区分，而从法人的角度做一整体讨论。
二、何为“法定代表人与其他工作人员”？（下文仅在法人侵权责任的范畴下讨论这一问题）
依《民法通则》第38条的规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第38条规定：“法人的正职负责人士法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可以作为法定的法定代表人。”法定代表人的界定，一般比较方便，根据法人登记的事项即可得出，例如公司法第13条：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”法定代表人在代表权范围内的行为，亦即法人自身的行为，法定代表人在代表权范围内的侵权行为，亦即法人的侵权行为，应由法人承担民事责任，系理所当然。
然而对于“其他工作人员”的界定则存在着争议。马俊驹教授认为，从逻辑和立法本意来看，以法人的名义所谓其他工作人员应当是排除法定代表人以为的所有企业法人的工作人员。梁慧星教授认为，所谓其他工作人员，应解释为包括其它有代表权人和代理权人，例如董事长外的公司董事、监事、经理、清算人、重整人以及其他有代理权的职员。至于不具有代表权和代理权的普通员工和雇员，因职务加害于他人，应以民法关于雇用人责任的规定，由法人作为雇用人对被雇用人的侵权行为承担责任。王利明教授认为《民通》43条包含了以下两种意思，法定代表人和法人机关成员在执行职务过程中造成他人损害的，应当视为法人的行为，由法人对该行为负责；在雇用关系和劳动关系中，法人对其工作人员执行职务的行为造成他人损害，应当承担侵权责任。由以上几点可见，争论的焦点集中在我国《民法通则》第43条是否规定了雇主替代责任。
（一）比较法上的研究
在大陆法系国家中一般把法人承担的侵权责任分为两种。一种是视为法人自己行为产生的责任。另外一种是法人对他人的行为产生的责任，一般称为“转承责任”或“雇主责任”。对于这两种责任构成的共同要件一般都是由侵权行为法加以规定的，对他人行为承担责任一般也是作为特殊侵权类型由侵权法加以规定的。唯独法人对于自己的行为产生的侵权责任中的特殊问题则属于法人制度的一个组成部分，主要是涉及什么人的行为被归属于法人自身行为的问题。
日本：《日本民法典》第44条第一项规定：“法人对于其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。”。《日本民法典》第715条规定：“1.因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。2.代雇主监督事业者，亦负前款责任。3.前二款规定，不妨碍雇主对雇员行使求偿权。”由此可见，日本民法将法人自己责任与雇主替代责任加以区分并分别规定。
德国：《德国民法典》第31条规定：“对于董事会、一名董事会成员或者一名合法任命的代理人由于执行属于权限以内的事物，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受到损害时，社团应负赔偿责任。”《德国民法典》831条：1.雇用他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时不法施加于第三人的损害，负赔偿的义务。2.雇用人在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行事，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，不负赔偿责任 。由此可见，德国民法典同样将法人自己责任与雇主替代责任加以区分。
我国台湾地区：台湾地区民法典第28条规定：“法人对于其董事或其他有代表权之人因职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”第188条规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或者纵加相当之 而不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”
值得指出的是，德国民法将董事会及董事会成员的行为看作是法人自己的行为，这些行为产生的责任也就自然由法人负责。其中《德国民法典》中“其他组织上任命的代理人”一词是指法人在法人破产、重整情况下的清算人、重整人以及在章程中规定的在特定事项中的监事。所以，这里的“代理人”并非我们通常认为的基于普通授权而产生的代理人，而是具有特定地位的法人机关。这些人由于是法人的机关，被视为是法人的必要组成部分，在法律地位上具有特殊性，即它们的行为被视为法人自身的行为。同样，在日本，对于理事及其他代理人的范围有所争议。主流学说成为“代表机关说”即理事及其他代理人是被赋予了代表权的法人机关。除理事外，临时理事、特别代理人、清算人也属于此。而就特定的行为被赋予代理权的任意代理人则不在其中。在这种情形，依据雇员侵权责任即可。而我国台湾地区的董事或其他有代表权的人，其中“有代表权的人”林城二教授举例认为有清算人或公司重整人等。
（二）我国立法实践
考察了国外相关立法，再对我国立法加以透视，我国法上是否对雇主替代责任与法人自己责任加以区分呢？
通观《民法通则》，只有第43条可能对雇主替代责任作出了规定，因此可以肯定在《民法通则》中并不存在像在《德国民法典》、《法国民法典》等对雇主替代责任与法人自己责任“分拆式”的模式。对于第43条，有些学者认为其中并不包涵雇主替代责任，其理由是：当时我国劳动用工的主体是公有制体制下的社会主义劳动制度。在社会主义社会，生产资料公有，劳动者是生产资料的主人。劳动者与单位之间的关系不是雇佣关系。雇佣制只存在于三资企业、私人企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户和其他公民用工的情况。由于不便承认雇佣关系，而只在《民通》第43条和第121条规定了企业法人和国家机关的责任，并将前者放在主体规范中来。如此以来，使得非法人单位和基于雇佣合同的雇员侵权责任出现了法律适用的空白，然而在现实生活中，随着市场经济的发展，私营和个体企业的繁荣，雇佣关系越来越普遍，私人企业、合伙组织、个体工商户以及公民个人等雇用帮工的事实是客观存在的。而在帮工造成他人损害时，又不能以法无明文规定为由不处理。于是才有了《民诉法意见》第45条的规定，以解决司法实务的急需。
我认为，上述观点基于1986年及以前的经济、劳动政策环境，而作出分析，具有一定的合理性，但因此而解释认定《民通》第43条不存在雇主责任却显得有所草率。诚然在当时的社会环境下，《民法通则》中出现“雇佣”这中字眼与整个经济体制不合时宜。然而正是因为这样，立法者才会有意或者无意地制定第43条这一稍显模糊的条文。而正是因为其模糊性，才使得所订立条文的通过，才使得解释适用者解释适用时存在更大的空间。所以有的学者认为，尽管法律没有明确的规定雇主责任，但可以通过对第43条进行扩张解释来解决这一问题，将该条的“其他工作人员”做扩张解释，解释为一切雇员。我认为，这种说法是合理的，随着社会经济的发展，私营制企业规模逐渐扩大，公有制与私有制的界限也趋于模糊，认为雇佣关系之存在于私有制条件下的观点就站不住脚，以公私所有制的划分理论认为四十三条不存在雇主替代责任就显得不合时宜。法院在司法裁判中大量适用第43条来解决雇主替代责任问题。
然后，社会是发展的，新的立法也会不断的涌现。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条被认为是首次在立法中明确从实体上规定雇主替代责任。这一司法解释的出台会对《民通》第43的解释适用产生什么影响呢？下面我将对该解释加以透视。《人身损害赔偿解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”
这两个条文问题在于，如果认为雇主包括该解释第8条规定的法人或者其他组织，雇员包括该解释第8条规定的“代表人、负责人以及工作人员”，则最高人民法院的解释存在规范重叠问题，最高人民法院在其解释中只要规定第8条或者第9条即可，没有必要用两个条款来规定。那么，《人身损害赔偿解释》第8条规定的法人或者其他组织是否可以看作第9条规定的雇主？该条规定的“代表人、负责人以及工作人员”是否可以被看作第9条规定的雇员？“人身损害赔偿解释”实际上作出了否定的回答。第8条规定的工作人员不得被看作第9条规定的雇员。由此可见，笔者作出推断，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将雇主替代责任与法人自己责任进行了区分。
是否存在着一个中国人权保护模式？回答是肯定的。什么是中国人权保护模式？我们可以通过研究回答该问题。重要的是，中国人权模式的未来应向何处发展？这才是讨论中国人权模式的意义所在。本文试就这些问题作一探讨。
一、问题的提出
时下，大量有关中国模式的讨论见诸于学界。所谓“模式”（Pattern）是指解决某一类问题的方法论，把该方法总结归纳到理论高度就是模式，模式有指导、榜样和示范作用。目前，对中国模式的理解大多持称颂、榜样式的观点，但是，在中国模式后面存在着诸如环境破坏、贫富悬殊，城市被拆迁户自焚、官员腐败等严峻问题，因此，对此种中国模式的概括多有争议。此外，讨论中国模式多局限于经济领域，不涉及政治、司法体制，不讨论人权模式，[1]多有缺憾。
从一定程度上说，对人权模式的讨论易于中国模式的讨论。中国模式讨论难以达成共识的原因是无标准可循，因为中国模式要达到的目标既宏大，且模糊，即通常所说的小康社会、“和谐社会”。人权模式所要达到的目标清晰明确，这就是《世界人权宣言》所申明的目标和理想，具体而言就是那些中国政府已加入、签署国际人权公约，是国内各种人权保护的法规和公共政策。
2009年底，中国人权研究会罗豪才会长概括了中国人权模式，他认为：“我们逐步形成了一种契合中国‘和合’文化传统、符合建设和谐社会现实、能够最大限度满足公众需要的人权保障‘中国模式’”。他将“中国模式”概括为“一二三四”：一是以人为本的科学发展；二是人权法治着力理顺私人之间、政府与私人之间的关系；三是坚持各类人权相互依赖、不可分割；四是统筹兼顾主权与人权、国际与国内、人权与社会、理论与实践四个方面的关系。[2]应该说罗会长的概括客观地反映出中国人权模式的现状，但若将其概括放到世界人权发展的大背景下，我们发现它与国际人权发展的路径有所不同。本文通过对世界人权发展历程的考察，希望在罗会长提出的模式基础上，对中国人权模式作更深入的理解，并对中国人权模式的未来发展提出建议。
二、一段漫长的历史——从人权观念到人权宪政保护
从历史与逻辑的轨迹看，第一代人权——公民权利和政治权利——从观念到思想理论体系，再从理论到宣言并内化为国人权宪政保护，以及在国际层面上通过国际人权公约，使观念变成为现实，经历五个多世纪。这漫长的500多年主要是在欧洲和基督文化占主导的地区和国家传播，亚非国家高举民族自决权的大旗是在一战之后，人权观念的普及比欧洲晚了近400年。
起初的人权观念以自然法为法理基础，针对的是封建专制，倡议的是公民权利和政治权利。从“文艺复兴”人文主义诗人但丁（1265—1321）等强调个人主义开始，到美国制宪政治思想家潘恩（1743—1826）等将人权保护思想植入到美国宪法，有关公民权利和政治权利的人权思想观念的形成漫长而曲折。资产阶级思想家们是向封建专制、独裁诉求的不是发展权，也不是民族的独立，因为当时欧洲资本主义的兴起和海外市场的开拓与掠夺给欧洲列强带来了巨大的财富，因此，最初的人权是要求人生而平等，要求拥有财产权和自由权利，要求选举和限制封建贵族王朝政权的政治权利。后来，这些观念变成了宣言和法律，成为国家意志，即1215年的英国《大宪章》（Magna Charta）中所规定的国民享有人身自由，1776年美国的《独立宣言》和1789年的法国《人权宣言》，这些宣言和宪章后来都成为立宪国家宪法的核心思想，到了1919年德国《魏玛宪法》，在其第一章到第三章中所详细规定的德国公民权把资产阶级人权宪政保护推向高潮。
其次，人人享有公民和政治权利是一个不断扩展、进步和完善的过程。最先是有钱的白种男人（man）享有平等、自由公民权利和选举权，女人、穷人和移民不在此列，有色人更没有资格享有人权，如同古希腊城邦里具有选举权的是贵族和平民，奴隶没有选举权。人权观念中的这些缺陷和漏洞显而易见，所以有些资产阶级人权思想家看到黑奴悲惨命运的时候羞愧不已。与此同时，黑人、女人和穷人也拿起了人权武器。首先是欧洲的劳工拿起人权武器——1919年国际劳工组织（International Labor Organization，ILO）成立，劳工们要求促进充分就业和提高生活水平；要求改善劳动条件、扩大社会保障。20世纪民权运动（Civil Rights Movement）在北美风起云涌，黑人们拿起白人的“人权”武器，要求自己被作为人看待。2009年，当奥巴马当上美国总统后，“民权运动”暂时画上了一个惊人的句号。人权发展史表明，如果用过去资产阶级人权观念和实践的缺陷作为忽视和拒绝实现公民和政治权利的口实，这有背于马克思的历史唯物主义。
第三，世界大部分国家的人权保护模式是由宪政、国际人权公约在国内的实施和事后救济三部分构成，其中宪政保护是核心。宪政是人权保护的肇始和根本，即如法国《人权宣言》第16条所言之：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”从1788年到1948年，世界上82%的国家制定了宪法，[3]二战结束后，绝大部分独立的民族国家也是同样采用了宪政，非宪政的国家几乎寥寥无几，即便是二战中犯下滔天罪行的日本也在1945年的《日本国宪法》第11条中写到：“国民享受一切基本人权不得受到妨碍。本宪法所保障的国民的基本人权，作为不可侵犯的永久权利，现在和将来均赋予国民。”[4]纵观世界各国的国内人权保护，宪政与公民权利和政治权利保护几乎是同义反复，宪政即法治，法治即人权保护，即便是无成文宪法的英国，都明确规定了游行结社、示威表达和迁移自由，都将议会制、多党制的分权制衡的原理渗透到宪法之中。
最后，国际人权法在各国人权保护中有领衔和导向作用。在国际人权法与国内法的关系上，虽然世界各国对国际法在本国适用上不尽相同，但国际人权法在一国的适用程度越高，其国内人权保护机制就越完善，这也是制定、签署和批准国际人权公约的意义所在。此外，加入到区域性人权机制中也表明了自己国家的人权保护程度达到与该区域相一致的水平，如欧洲人权公约是土耳其加入欧盟的门槛，相比之下，亚洲迄今为止没有一个区域性的人权公约，各国人权保护的水平和内容参差不齐。
三、人权纷争——三代人权之间的矛盾
通常把人权发展分为两个时期：以自然法为基础、强调公民权利和政治权利为核心的自由权本位时期；以注重生存权，强调集体权利和发展权的生存权为本位的时期。两个时期虽有先后之分，但交叉重叠。在世界交往的日益频繁，人权作为各国内部事务的一项重要内容后，本应是丰富人权内容的集体权和发展权（第三代）却导致了人权的纷争，这种纷争既有客观的历史、文化和经济原因，更主要是有人为因素。具体而言，原因有三：
第一，公民权利、政治权利与生存权和发展权，难分轻重。惨绝人寰的第二次世界大战使得世界各国深感人权保护的重要性，因而《世界人权宣言》以绝对多数票顺利通过。但是，当宣言法制化的时候，前苏联等东欧国家要求制定一部与强调个人权利的《公民权利和政治权利国际公约》并行、强调集体权利的公约——《经济、社会和文化权利国际公约》，本来是丰富人权的标准的经济、社会和文化权利，却与公民权利和政治权利对峙起来。虽然1966年联大“明确呼吁所有国家将这两个公约看做一个整体，同时予以签署和批准。”[5]而在两代人权争论不休之时，1975年非洲人又提出了发展权是一种人权。
坚持第一代人权者认为，传统的人权不包括经济权利，因为经济权利不易测量和保护，难以在宪法和法律中加入规定，因为导致经济落后的原因很复杂。的确，象1997年的亚洲金融风暴，“热钱”几乎一夜之间使泰国经济倒退了几十年，泰国民众可向谁提起自己的人权诉求？坚持第一代人权者还认为，有人借发展经济权利借口拒绝第一代人权。坚持第二、三代人权者认为，经济上的贫困是导致公民权利和政治权利受损的重要原因，与此同时，在极其饥饿的时候面包比自由重要——没有经济上的富足，奢谈公民和政治权利？因此，经济权利和发展权应优先。上述争执都有道理。
事实上，三代人权之间呈现出一种复杂的关系，如同鸡与蛋，互为因果，难分先后，亦如鸡鸭，无直接关联。可以找到大量公民权利、政治权利与发展权等集体权利存在着正相关的例子，如富裕的北欧国家三代人权皆有，也可以找到负相关的证据，如贫穷的非洲国家和地区，公民享有公民和政治权利的程度亦低；另外，有些依靠石油致富的国家，物质极大丰富，但政治上高度集权，公民享有自由的程度不高，无规律可循，于是乎，公民权利与政治权利更主要是一种社会价值，一种制度选择，一个国家和政府的目标。
第二，政治和经济制度上的差异导致三代人权冲突。第一代人权通常是通过宪政得以实现，宪政意味着民主、法治和人权保护，与民主相连的是议会制、多党制、选举制，党派和议会竞争意味着结社、表达自由、罢工、游行示威为常态。这些权利基本上是第一代人权所规定的内容。
后两代人权的强调者往往是那些经济落后的发展中国家。由于西方殖民掠夺，以及当西方进入到工业社会后，它们大都还处于农业社会。物质匮乏、民族矛盾不断、社会和政局不稳以及外国势力的干扰是这些国家所普遍面临的问题，因此，这些国家更强调秩序而非自由，强调政府的权威，在政治制度上选择中央集权制，在经济上强调政府对市场的干预。有的国家选择了公有制和计划经济，在国际经济事务中力争对自己有利的发展权。由于经济发展成为了这些国家的首要任务，因此，人权保护只是国家生活的一部分，是手段而非目的，集体权利高于公民权利和政治权利。还有一些极端的例子，如30年前反对南非白人种族统治，倡导公民权利和政治权利的纳尔逊·曼德拉被作为反政府者长期关押。
第三，历史、文化和时间上的差异。从法理和社会思想观念上看，宪政后面有着深刻的历史文化背景，“沿着‘立宪主义→自由主义→个人主义’这种关系脉络不断追溯上去，我们才可以捕捉到传统立宪主义的价值内涵，而这种价值内涵实际上蕴涵着一种鲜明的价值倾向，”[6]这种价值就是自由主义和个人主义，它们可以“被称为一种方法，一个政党，一种统治艺术，一种国家组织形式，”[7]在欧美源远流长。但是，在非欧美国家，自由主义和个人主义水土不服，上世纪70年代以马来西亚总统马哈蒂尔为首的亚洲人权相对主义者，强调人权标准的相对论或多元化，虽然亚洲相对主义被掩埋在一片声讨中，但差异依然存在，因为历史无法改变，而文化发展相对缓慢。虽然自由主义者高喊“不自由毋宁死”，而认为生苏俄的《被剥削劳动人民权利宣言》到1966年联合国通过的《经济、社会、文化权利国际公约》，不到50年时间，至于1975年才开始出现的发展权，尚停留在宣言阶段。强调以集体为主的经济权利和国家为主体的发展权与强调个体的公民权利和政治权利是一对矛盾体，在相当多的情况下是不可调和的，唯有当人权的主体从集体、国家转向个人的时候（实际上，传统的自然法为基础的人权就不存在以集体和国家作为主体之说），国家主权的目的是保护个体的权利的时候，如此一段时间的冲刷和洗礼，三代人权之间才不存在大的分歧。
或许时间可以消弭三代人权之间的矛盾，但重要的是权利主体需要改变。第二代人权从1918年苏俄的《被剥削劳动人民权利宣言》到1966年联合国通过的《经济、社会、文化权利国际公约》，不到50年时间，至于1975年才开始出现的发展权，尚停留在宣言阶段。强调以集体为主的经济权利和国家为主体的发展权与强调个体的公民权利和政治权利是一对矛盾体，在相当多的情况下是不可调和的，唯有当人权的主体从集体、国家转向个人的时候（实际上，传统的自然法为基础的人权就不存在以集体和国家作为主体之说），国家主权的目的是保护个体的权利的时候，如此一段时间的冲刷和洗礼，三代人权之间才不存在大的分歧。
总结归纳当代人权发展轨迹，有几个基本的原则和规律可循：公民权利和政治权利需要宪政保护，或者，宪政与公民权利和政治权利的实现是同义反复。人权的发展轨迹是从公民权利和政治权利向经济、社会和文化权利扩展，经济权利和发展权与公民权利、政治权利的实现不存在直接的因果关系，但后两类权利的获得有助于公民权利和政治权利的实现。1993年维也纳世界人权大会认为：“固然，民族特性和地域特征的意义，以及不同的历史、文化和宗教背景都必须考虑，但是不论国家的政治、经济和文化制度如何，都有义务促进和保护所有人权和基本自由”。[8]只强调三代人权的差异性而忽视同一性，甚至把二者对立起来，以差异性替代或否定同一性，这是一种不全面的人权观念和保护模式。
四、在路上——目前的中国人权模式
中国人权模式还在形成过程中，我们没有设立专门国家层面的人权法院，也没有一部汇集各种人权保护法规的人权法，更为重要的是，我国的宪政人权保护还停留在宣言阶段，即如徐显明先生所言的：“在学理上把人权体系分为列举的人权和推定的人权两大类时，纲领性人权代表着推定的一个方面，这个方面缺乏，就是结构性欠缺。这一点，中国先后四部宪法均未能给予注意。”[9]
中国人权模式尚在建设发展中，因而，以下叙述的只是近30年来中国人权发展道路上的探索与实践。从文字表述上可以将目前中国人权模式的特点概括为：“注重国际关系中的人权斗争，主要通过行政手段实施人权保护，注重人权的实用性，人权话语的传播给弱者带来了道德关怀与同情”。以下将通过对影响中国人权模式的四个主要因素的阐释，希望有助于对目前中国人权模式特点的理解。
第一，国际关系中的人权斗争对中国人权模式的影响。虽然上世纪30年代在中国出现了有关人权观念的讨论，但60年后早已被遗忘，到了20世纪80年代，“在中国，人权作为政治概念是舶来品，因外力而促生”，[10]因而，20世纪90年代的人权模式带有浓厚的国际人权斗争痕迹。外界压力来自美国和一些欧洲国家，1978年大赦国际报告中首次提到了中国人权状况，1980年美国政府把中国“最惠国待遇”与人权问题联系在一起，认为“人权是中美关系的基石”，并在其年度世界各国人权状况报告中攻击中国政府；还有，自1990到1997年西方国家在联合国人权会议上发起的批评中国人权状况议案。在这些报告中同时还污蔑中国西藏人权状况，支持藏独和疆独。境外对中国人权的干预直接威胁到中国国家安全，因此，面对西方国家咄咄逼人之势，中国政府谨慎且被动地审视着人权问题，“人权”二字与西方对中国内政的干预联系在一起。1998年，美国打着人权高于主权的旗号，公然轰炸中国驻前南斯拉夫大使馆。直至今天，国际人权领域里的斗争仍在进行。
第二，利用行政手段实施人权保护。在我国，由于大政府、强政府的历史惯性，人权保护主要通过狭义上的政府行政手段，通过政府的公共政策进行，这一特点与我国实行人民代表大会制有关。中国共产党的领导和人民代表大会制是历史的选择，与中国的改革开放要求相适应，党的领导和人代会与西方议会制在结构和制度有重大的差别，前者强调权力集中，效率高，但法治不够完善；后者强调分权、实行人权法治、宪政保护，但有时行政效率低下。体制和制度上的原因要求我国的人权保护模式既有司法保护，同时还需要政府公共政策制定方面充分考虑到人权保障，甚至以政府行政手段保护为主。如解决大量上访问题的是政府而不是法院；社会保障制度的建立和民工拖欠工资问题，主要是通过政府民政和社会保障部门来解决。再有，2010年的《国家人权行动计划（2009━2010年）》的联席会议机制牵头单位是国务院新闻办公室和外交部，而不是最高人民法院，虽然在成员中包括最高人民法院和检察院，同时，还包括了国家发改委、民政部、人力资源和社会保障部等53家单位。该行动计划要求“各级政府以及政府各部门将依照‘各司其职、分工负责’的原则，将本行动计划纳入本地区和本部门的工作职责积极认真地予以落实。”[11]显然，非司法部门在人权保障中充当着主角。
第三，注重人权的实用性。改革开放以来，地方政府的工作目标是以经济建设为中心，强调发展是硬道理，近年来又特别强调“维稳”，人权模式也就围绕着经济和“维稳”而进行。如一些地方政府通过城市拆迁、扩建增加财政收入，拉动内需，由此而造成的被拆迁户个人财产被侵占、被拆迁户自焚的惨案。当维护社会稳定作为压倒一切的目标时，任何权利诉求必须让位于维稳，人权保护被一些地方政府置于极为次要、从属的地方。只有当诸如山西令人发指的“黑砖窑”事件激起广大民众的强烈愤慨时，地方政府才不得已出面加以打击。
虽然人权保护未被列入政府的首要工作，但在扶贫、抗震救灾、以及一些公共危机事件的处理上，人被置于突出的地位，如汶川、玉树地震，舟曲泥石流自然灾害发生后，政府不惜动用一切力量抢救灾民。再有，改革开放以来中国政府的扶贫工作取得了举世瞩目的成就，这也是最大的人权保护。2003年，党的十六届中全会提出了“以人为本”思想，十六届四中全会提出了建设社会主义和谐社会的新概念，人被置于发展的核心地位。“和谐社会”理论表达了中国人对美好社会的追求。讲和谐意味着重谦让、调解，少诉讼，而免于酷刑的权利、自由表达的权利等难以通过谦让和调解的方式解决，这种对抗性的矛盾只能诉诸于法律。或许正因为如此，把诉讼、得到司法公正审判作为一种人权与中国传统不相一致，人权的普世性在2008年再一次受到挑战。如果人权保护不是目的而是手段，那么，人权模式在整个社会生活中则会被有选择性的利用，这就是为什么一些地方政府要求司法为经济建设保驾护航，为招商引资提供便利的原因。
第四，人权话语渐渐融入中国社会，人权观念正在从生存本位向自由本位发展，在此过程中，弱势群体借人权话语得到极大的关怀。30年来人权观念的普及以及改革过程中出现的社会矛盾，正在塑造着中国人权模式，这种力量与其说是自发的，勿如说是被迫的，政府对这些来自社会的力量予以积极的回应。自下而上的人权观念与经济体制有密切的关系。改革开放后，中国社会在两个方面发生了巨大的变化：一是地方政府有了很大的独立性和权威性，二是个人养老保障被置于市场中，这两方面的变化对人权模式提出了巨大的挑战，当市场加害与个人，当政府与市场结合在一起的时候，大量城管殴打小贩、民工工资被拖欠、拐卖妇女儿童、令人发指的黑砖窑里老板等事件层出不穷。有鉴于此，全社会对这些侵犯人权事件往往是群起而攻之，通过网络使这些事件得以解决。千百万的网友发出维权的呼声表明意识形态对人权的争论带来了人权观念的广泛传播，这种权利意识的觉醒，这是中国人权模式建立的坚实基础。
五、未来中国人权模式的建设与发展
中国历史上的每一次改革都是人在推动，且从政治领域入手，因此，未来中国人权模式的建立和完善路径是先有了政治体制改革，才有司法功能的变化，宪政人权保护才有可能。中国不需要特殊论和例外论。李步云先生将人权分为应有人权、法定人权和实有人权三种形态，[12]2003年人权入宪标志着“国家尊重和保护人权”已作为治国大法，但尚未实施的违宪审查制度使得宪法对人权的保障还停留在应有人权阶段，与法定人权还有相当大的距离，而实有人权却是按照中国社会的自身逻辑发展，即通过列举性、有选择性地实施人权保护，如把免于贫困作为一种人权，选择扶贫以改善人权，但对造成城乡不平等的政策性因素不做大的、根本性改变，治标不治本的扶贫终难消除贫困。未来中国人权模式的建立与完善应从如下几方面考虑：
首先，将《世界人权宣言》作为中国人权模式的大纲，使其精神贯穿于人权模式始终，在人权模式具体内容上与中国政府批准的国际人权公约相一致。虽然《世界人权宣言》的制定者充分考虑了各国历史、文化和经济发展状况的差异，但一个纲领性的文件不可能面面俱到，《世界人权宣言》只是给各国一个远大理想和目标，因此，强调中国国情不是忽视或拒绝国际人权标准的理由，相反，充分认识到实现国际人权标准的困难，各级政府和国民力求克服之。更不能以一种权利反对和压制另一种权利。以中国目前的社会发展状况，中国人权人权模式的建立应从观念开始，在承认人权的普世性基础上，充分考虑到自由权与生存权同等重要，即人权的普世性与特殊性构成了人权的两方面，但普世性为主。为此，未来中国人权模式的发展应从讲究人权的实用性到承认人权的不可剥夺和让与性转变，从行政人权保护向司法人权保护转变。
其次，仍致力于保护与生存本位的权利。在与生存为本位的权利中，社会福利权利是当今中国社会迫切需要建立和改善的权利，政府也很乐意在生存权方面有所作为。目前，中国经济总量跃居世界第二，2009年人均GDP接近3700美元，但与此同时，按照2009年3月新确定的1196元贫困标准，我国现有绝对贫困人口4007万人。如果采用世界银行的估算，以2005年中国的人民币与美元购买力为评价数据和1 天1 美元的贫困标准，中国贫困人口为1.135 亿人，按消费计算则为2.104 亿人。[13]上述贫困实际上是制度性的贫困，城乡二元制使城乡居民收入差距比达到3.3倍，行业之间的最高与最低收入相差15倍左右，上市国企高管与一线职工的收入差距在18倍左右，国有企业高管与社会平均工资相差128倍。巨大的经济成就与大量的贫困人口，发展和维护公民的社会福利权利尤为重要。社会权利通常包括三部分：以工作权为中心而产生的特定权利，如工作权、同工同酬权、休息权等；以生活保障为中心的权利如最低生活保障权、医疗卫生健康权、住房权；以文化权利为中心衍生出来的文化生活权、教育权、享有文化设施权等。发展这些权利，将使“中国的人权发展模式应该是权利和义务并重，应努力改善重义务，轻权利的发展模式。”[14]从而使民众切实体会到人权保障对他们的关怀，感觉到政府的温暖和作为。
第三，从生存本位向自由本位过度，渐渐把人权模式从政府积极作为领域扩展到政府消极不作为方面。如果说前述的社会权利是政府应承担的责任，是自上而下给予民众的权利，那么，以参政权为代表的自由权则是公民争取得来的权利。依据自然法理论，自由权与生俱来，不可让与和剥夺。这些参政权主要是指那些维护自身利益的权利，包括表达权、结社权、公正审判权、生命权、免于酷刑和奴役的权利、迁徒自由权，以及选举和罢免地方政府官员的权利等，这些权利对中国人权模式的建立至关重要，如罗纳德所言：“我提议，作为平等的人受到对待的权利必须被当作自由主义平等概念的根本要素，而且在这些特殊环境中坚持的平等对待的权利愈有限，由于某些原因，它愈是来自更根本的权利。”[15]
参政权的获得很大程度上得益于政府的消极不作为，而消极不作为是要求政府依法行政。由于中国法治的不完善，人权司法保护的能力非常有限，通过行政手段保护人权的效率有时高于司法保护，但是，这更削弱了司法的威信。重行政轻司法一直是中国人权保护模式迈不过、但必须要过的一道槛。
最后，在目前行政权力极为强大、司法难以独立的情况下，应充分考虑人权司法（宪政）保护的难度。这些困难主要有两方面：一是中国缺乏与自由主义有关的思想文化度基础；二是处于社会转型期的中国有很多不确定因素。[16]公民权利的思想基础是自由主义和个人主义，它们与中国传统上的“修身、齐家、治国平天下”无我境界有很大的出入，因此，从上世纪30年代的胡适到90年代的刘军宁，自由主义、个人主义在中国难以落地生根，虽当代年轻人的自我意识和独立性在增强，但是，缺乏法治状态下的个人主义往往是个人私欲泛滥。在体制方面，对自由权利的诉求与市场经济的发达程度有关，市场越发达，政府可以管理和需要管理的范围就越小，因而，由个体组成的市民社会能够保护自身权利的可能性就越大，且越为迫切，这些权利就是表达权、结束权等权利。目前的中国所实行的是政府主导下的不完全市场经济，政府与公民社会的成长发育构成了一个彼消此长的互动关系，因此，以自由为本位的权利何时以及如何获得，取决于当一个市场的成熟程度和一个公民社会的出现。当政府可以轻车熟路般管理这个社会的时候，当中国政府正式批准《公民权利和政治权利国际公约》之时，[17]实施主体将从政府转向司法部门，此时，以自由为本位的人权模式的建立，宪政、法治人权保护似水到渠成，如期而至。
