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　　一项法律变革，将使得音乐作品的创作者、表演者，乃至普通社会公众普遍受益，亦符合国际条约之要求及国际上主流之法学理论，用一句比较流行的话语，也还与先进国家的制度“国际接轨”，这样的立法动议在我国会通不过么？

著作权法草案第一稿第46条之命运，着实给我们上了非常生动的一课。该草案条文完全符合上述要求。条文规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”按此条文，录音制品首次出版3个月后，更多表演者可通过其他录音制作公司录制该作品，由此同样获得了录制、用自己的独特唱法演绎作品并收益的权利；公众则可因此能听到同一首歌不同演唱者不同特色风格的表演，从而可以选择自己更喜欢的演唱者录制的唱片，因此不同的偏好有了更多被满足之可能；而对创作者而言，更多表演者录制他的作品，可有效地扩大其作品的影响，且只要有合理的分配制度，同样能使他收获更多的经济回报。简言之，如果该条文早日通过，则公众不至于长期听不到沙宝亮的《暗香》与旭日阳刚的《春天里》。结局可谓皆大欢喜，唯一可能的利益受损者为买断了著作权从而试图垄断市场的唱片公司。尽管如此，该条带来的充分市场竞争亦可能迫使唱片公司更加谨慎地挑选演唱歌手以及改进唱片录制技术，在挑选培养歌手方面少一些乱七八糟的“潜规则”，从长远来看，亦也不失为唱片公司提升自身的一个好契机。

然则，这样一条意图良好的修法草案，自3月31日发布，到了7月初的第二稿便告夭折，存在不到百日，其多舛命运令人感慨颇多!感慨之余，亦不免反思该草案条文立法进程之可能的操作失误。

首先，该草案出台之前理论上的准备明显不足，这牵涉到立法之科学性。登录知网，发现草案出台前，与该条文涉及之音乐作品法定许可相关的论文有分量者不过寥寥数篇，且既有研究并未涉及更为深层次的问题：著作权究竟是先验的自然权利还是实现社会福利之工具？按照国际上颇有影响的达沃豪斯等知识产权学者的观点，著作权更大程度当为实现社会福利之工具，由此为社会福利适当限制著作权人的权利实为必要；而国内学者如徐?之对价论、冯晓青之平衡论等若能与草案有效对接，亦可一定程度上为草案提供理论支持。当然，或许草案出台前通过研讨会等形式相关学者进行过更多论证，然则这种讨论成果未公之于众，因而未在学界形成更为广泛的讨论而整合出有效的、更经得住推敲的共识。我国相当多学者依然固守自然权利“私权神圣”这一意识形态话语，而未在更深层次上探寻国外立法及国际条约如此立法之用意何在及如此立法之中国意义。因此，当利益受损群体（主要是大唱片公司）祭出对作品的“支配权”等自然权利理念这面大旗进行反击时，草案提出方及支持草案的学者明显缺乏必要的理论回应准备。而且草案中三个月期限明显缺乏经得起推敲的论证，且音著协代收费的方案也不能令更多创作者信服。这些都暴露出草案理论准备之不足。

其次，也是更重要的，草案推出之前，草案制定方缺乏必要之公共场域的舆论准备，这牵涉立法之民主性。在哈贝马斯看来，现代民主包括两个不同层面：建制化的民主；公共场域的民主。公共场域里充分的理性商谈对于立法之正当性至关重要。草案出台前一年的汪峰禁止旭日阳刚演唱《春天里》的事件，事实上已为公共场域广泛讨论对著作权的合理限制提供了一个难得的契机，且公众多支持旭日阳刚而主张适当限制著作权。然草案制定方乃至参与草案动议的学者当时似乎都按兵不动，仍旧仅服从于当时实定法既有的权威，而未将之视为动员舆论变动法律之契机。当然，《春天里》事件涉及的是现场演唱而草案46条涉及的是录音，但二者涉及到的法伦理基础却是类似的：作者能否独占垄断自己的作品而无视公众福利？或许，我国一些学者太执著于他们所看到的外国法律文本了，而未能跨过文本对理念进行更深层次的自主思考。这同样也折射出我国一些参与立法的学者一定要与民意划清界限、似乎非此不能彰显自己学者身份的精英心态。

最后，需要反思的是，草案提出之后，面对部分利益受损音乐人的置疑，草案制定方仍旧未能在更大程度上动员可能受益的作者、表演者乃至社会公众参与商谈。我们看到得更多仍旧是置疑者与草案制定者的“二人转”，而沉默的大多数依旧沉默。尽管他们不是被有意“消音”，但立法者并未更多地向他们说明草案可能带给他们的益处，因而他们未必能理解如此专业的文本带给自己的将是什么，从而“作壁上观”。同时，草案制定方亦未能拿出更有效的机制使可能的受益者——作者，如同他们在国外的同行那样真正受益。由此，在遭受利益受损群体的强力而有组织地反击后，草案之命运可想而知。

总之，此次著作权法草案第46条之“突然死亡”令人痛惜，其具体原因耐人寻味。然而，换一个角度看，这一事件亦或许是一个不错的契机。通过这次事件，也许能使我们的立法者意识到，在这个日益民主化、公众对立法参与度越来越高的时代，变动法律时除了征求专家意见、发布征求意见稿外，在与知识界、社会公众沟通等方面他们还有更多的事需要去做。

（作者单位：重庆理工大学）
证券市场虚假陈述原因分析
——从观念层面所进行的考察


内容摘要：中国证券市场的虚假陈述现象十分普遍，分析其原因我们不能忽视我国的特殊的国情，在对证券市场的作用的认识上的急功近利，监管理念的偏差以及政府部门在监管过程中的角色定位的错误是导致证券市场虚假陈述行为屡禁不止的深层次原因。
关键词：证券市场 虚假陈述 证券监管 原因分析
作者简介：吴猛（1973年9月——　），男，湖南郴州人，湘潭大学法学院2000级研究生


要理解中国证券市场上的种种不规范行为，仅仅满足于中西公司法、证券法的比较研究，执著于对发达国家证券发行交易规则的引进甚至照搬（这当然是有其积极意义的）可能是苍白的。中国证券市场创立并发展于计划经济向市场经济转型的过程中，这种特殊的社会背景是我们分析中国当前证券市场的种种缺陷时所不应忘记的。

一、 中国证券市场的特殊使命——为国有企业脱困服务
中国证券市场上的虚假陈述之所以屡禁不止，一个观念上的误区在于认为证券市场是一个为国有企业脱困的廉价资本募集地。实际上，“采取股份制和发展证券市场是在中国经历了数种试点仍然无法解决国有大中型企业困境的情况下提出的。”（1）看到这一历史背景对于我们理解中国证券市场的功能的独特之处是必不可少的。
我国的国有企业改革最初的着眼点并不是在于产权关系上，改革选择了一条“避难就易”的道路。我国国有企业改革的举措带有明显的阶段性，其中20世纪80年代至90年代初，所关注的主要是关于国有企业内部活力不足的问题，所采用的基本制度形式是所谓“债权式”模式（2），其核心是保持现有企业的国有所有权不变的前提下，通过政府对企业经营者让渡企业的部分剩余索取权与控制权，使国有企业所有权债权化。20世纪80年代放权让利式的改革，虽然为激活企业内部活力发挥了相当大的作用，但由于承包、租赁契约本身的期限性，导致企业经营行为的急功近利，决定了这种不稳定的短期债权方式不利于国有企业的长期经营和持续发展的后劲。因此，从20世纪90年代起，国有企业的处境仍然举步唯艰：在市场竞争中活力不足，机制不灵，效益不高，资金缺口大。这种情况下，股份制公司这一企业模式便成了顺理成章的唯一选择，而证券市场作为这一改革思路的一个重要的配套措施也就应运而生了。这就是我国证券市场的一个最重要的功能——为国有企业脱困服务——的现实基础。
对于市场经济国家来说，证券市场有两个基本的功能：企业融资和优化资源配置。中国证券市场从一开始就有了另一个功能（甚至是最重要的功能）——为国有企业改革服务：把发行股票作为解决国有企业困难的途径；通过国有企业改组为上市公司以建立现代企业制度，解决国有企业的一些制度性问题（典型的是政企不分）。由于附加了为国有企业改革服务的功能，造成了对证券市场功能的扭曲，具体表现为各级地方政府为解决国有企业的亏损，过分激励企业的筹资行为，诱使企业到股市圈钱而忽视转变其经营机制。股票市场作为资本优化配置的场所的功能并没有实现，有限的社会资源并没有流向那些更具有成长性的企业。
虽然近年来证券监管机关一再声称证券市场的终极功能在于有效地配置资源，但立市之初扶植国有企业的观念始终影响着证券监管的实际操作。一大批不合格的公司弄虚作假跻身证券市场，这其中就可以清晰地看到政府越权操作的痕迹。如作为中纪委、监察部直接介入查处的证券市场的大案——“大庆联谊”案，就是一起各级有关部门（黑龙江省体改委、大庆市体改委、大庆市工商局、哈尔滨会计师事务所、万邦律师事务所及主承销商申银万国证券公司）联手操作通过虚假陈述骗取上市资格的典型案例，其中各级有关部门对国有企业的特殊“关爱”发人深省。
考虑到当前的宏观经济环境下，国有企业在民营经济的挤压之下市场空间日益狭小，资金缺口巨大，亏损严重，各方面的压力都很大。同时，更为困难的是“国有企业千难万难，难就难在不能、不宜或不易解脱困难的方法——破产倒闭，换句话说，不倒反过来成为国有企业困难的根源了。”（3）因为国有企业本身承载了太多的非经济因素，光一个下岗职工的安置问题就足以影响到各级政府官员们的政策选择。在面对一个资产质量低下，严重亏损的国有企业时，是尊重市场经济规律让它破产清算，还是利用证券市场的融资功能为企业“圈钱”“输血”，相信倾向于后者的应该不会在少数，因为比较而言这是一个“成本”较低的选择：首先，企业经营可以延续下去了，工人不用下岗了，社会的安定团结得到了维护，符合地方官员保一方平安的职责，与稳定压倒一切的大方向也是吻合的；其次，从股市圈钱动辄上亿，对于地方经济的拉动作用十分巨大，同时，拥有一个上市公司对提升一个城市的知名度大有助益，这也是地方行政官员所乐意看到的。因此，在这种情况下各级监管部门对上市公司的弄虚作假行为睁一只眼闭一只眼也就会变得好理解多了。

二、 中国证券市场的市场监管理念存在偏差
中国证券市场是一个发展只有10年的新兴市场，从规模的发展上来看，我们已经取得了巨大成就，从证券监管的角度来考察，无论是监管法规的完善，还是监管职能的行使，对于一个建立在新兴市场基础之上的监管架构而言，显然已经取得了不菲的成绩。1999年7月1日施行的《证券法》就是中国证券市场法制化的一个重要的里程碑。然而认为证券法的颁布可以一了百了地解决中国证券市场的各种违法违规行为的想法并不现实，后来的事实不断证明其天真和幼稚。这样的问题在我们的法制建设的进程中可以说是一个带有普遍性的问题：经验不断证明规则本身的健全并不必然导致法治的确立，而理念的缺乏（或模糊）则必然导致法律的实际运转与立法意图的两张皮现象。
在我国证券市场开市之初，一部分证券投资者利用当时证券法律法规的不完备，用各种合法或不合法的手段一夜暴富，而监管部门并没有办法对证券投资者的整体收入作一个深入的掌握，从而导致立法者在立法时对于投资者利益的刻意限制。现在看来对投资者利益的保护始终是我国证券法律法规体系的一个薄弱环节，对于操纵市场、内幕交易、虚假陈述的民事责任的规定的欠缺就是一个明证。
把“理念”用法律的措辞来表达应该是相当于宗旨、目标或原则之类的概念，说白了就是一种观念，一种思想。虽然在《证券法》的第一条就规定了要保护投资者的利益，而且我们的监管政策在不同的时期，不同的场合并没有否认要保护投资者的利益，但是如果实际考察监管机关是根据什么指导思想来履行监管职责的？监管市场所要达到的效果是什么？那么我们可以看到中国证券市场这几年所暴露出来的问题集中反映了正确监管理念的缺乏或模糊。
世界各国的经验表明，正确的监管理念应该包括两个方面：保障投资者利益和促进金融资源的最优配置。
首先，保障投资者的利益。证券管理立法最原始、最深刻的目的在于“保护投资大众”，台湾学者赖英照指出：“保障投资为证券交易法的第一要义，要健全证券市场，发展国民经济，必须保障投资。盖投资人如缺乏适当保障，则投资人的信心无从建立，从长远的观点看，证券市场的发展亦属缘木求鱼。”（4）然而在实际的运作过程中，投资者的利益往往得不到应有的保护，如上市公司不向股东派发现金股利这种做法的合理性似乎得到默认，非流通股控制上市公司，侵犯中小股东利益的现象比比皆是。
其次，金融资源的最优配置，证券监管的另一个目的便在于确保金融资本在一国经济中的最优配置。一个社会一定时期内的资源总量总是有限的，证券市场的功能就是保证有限的金融资源能够优先注入到经营状况最好，最有发展前景的企业中去。证券市场的有效性是建立在信息充分披露的基础之上的，证券监管要达到资本流动最优化的目的就必须保证证券市场的信息披露的完整、及时、准确、公平。从证券监管的这一目的来考察我们的政策取向，可以发现在对上市公司的素质要求上，我们更多地是考虑它们的所有制性质，是在考察它们的“出身”，而对于“现实表现”的考察有的时候就不那么苛刻了。
应该承认相比较于我国证券市场的规模而言，证券监管理念的缺乏已成为我国证券市场进一步发展的制约因素。如果我们的证券监管理念仍停留在证券监管是为搞活国有大中型企业服务；证券监管以行政审批，计划控制为主要手段；证券监管以稳定规范，不出事为目标；证券监管必须体现监管机关对市场的直接控制；证券监管应通过大量随机式惩处来显示监管权威；证券监管应能自由扩充监管机关运用监管手段的空间，那么再严密的技术性规范也无法阻止上市公司虚假陈述的发生——毕竟从资本市场“空手套白狼”的事对于一些手握一定社会资源的人来说永远都是一个挥之不去的诱惑。

三、 漠视市场规律，政府角色定位错误
中国证券市场属于政府主导型市场。早期的证券市场带有明显的试点的性质，这时候政府对证券市场的发展并不怎么关注，1996年开始，在认识到证券市场的巨大潜力后，中央政府开始积极介入股市，并成为证券市场发展的主导力量。“从目标上看，政府介入主要依据特定时期经济工作整体部署的要求，而不是着眼于市场本身的发展规律和运行效果；从范围上看，政府不仅管理着市场运行的各个环节和各种市场主体，而且掌握上市规模，节奏和资源的配置。”（5）
证券监管理念的贯彻有赖于证券监管机关确立正确的职责定位。也就是说监管机关在监管证券市场履行职责的时候是应该站在什么位置上？是站在裁判员的位置上？还是站在运动员的位置上？或是站在教练的位置上？总的说来，在现阶段的证券监管中的主要问题是行政权力的介入过深，监管机关既当运动员又当裁判员，最终使得市场规律成为政策的附庸。
这其中最典型的例子就是那两篇著名的《人民日报》特约评论员文章，一篇是1996年12月16日发表的《正确认识当前股票市场》，另一篇1999年6月15日发表的《坚定信心，规范发展》。两篇文章据说都直接体现了最高决策者的态度，甚至直接出于某位高层的手笔。1996年的文章的目的是为了将过热的股市压下去，而1999年的文章的目的是为了把低迷近两年的股市重新炒热，从而配合国家的宏观经济政策，利用股市启动消费。在强大的舆论支持下，“调控”的效果异常明显，用立竿见影来形容应不为过。然而违背市场本身的规律性所带来的破坏性后果也是十分巨大的。
从这种典型的中国特色的监管手段来看，监管机关漠视市场规律，混淆自己的角色定位的现象是存在的，监管机关应该是规则的制定者、执行者、市场活动的裁判者，而不应该是教练，亲自指导运动员如何“踢球”，更不应该在战局不如所愿时自说自话地也冲入球场搏杀一番。“从市场经济发展的内在规律来看，用行政手段管理市场化特点更为明显的证券市场，特别是股票市场，虽然可以收到一时之效，但最容易造成市场的内伤，损害市场的内在机制”。（6）
在国际上，各国通行的做法是监管机关通过监管信息披露来监管市场。目的在于通过一套系统完善的信息审查、发布制度，把投资大众所需要了解的信息公平地呈现出来，确保信息披露的完整、及时、真实、准确，排除信息披露中的虚假、严重误导性陈述或重大遗漏，从而使投资者获得准确无误的信息，并据此做出投资决策。
另外要强调的一点是：为什么说在证券市场上行政手段的过度干预是个弊端，因为公正是对监管机关的主要要求，要求它在行使监管权的时候应不偏不倚，按照统一的法度去处理同类的事情，这样投资者才会信赖你，对市场的信心才可能建立。而行政手段就带有很大的不确定性（相对于法律手段而言），处理问题往往要考虑背景、关系、亲疏、领导的指示等因素，很难做到一碗水端平。市场参与者（特别是守法的市场参与者）一方面会失去对规则的尊重，另一方面很可能也会加入到违法违规行列中去，这恐怕也是为什么在一连串的严惩之后，仍有大量的机构和白领阶层铤而走险的原因吧？
因此对于监管机关来说，要反思的是为什么一套完整的法规体系已经成型，加强监管也成为了一句口头禅了，而各种各样的违规行为仍然屡禁不止呢？在危急关头赤膊上阵的做法固然痛快，然而由于职责定位的错误导致不能贯彻正确的监管理念，就可能通过“合法”的履行职责的行为损害投资者的利益，瓦解投资者的信心，最终破坏市场的发展，危害国民经济。

（1）齐斌，《证券市场信息披露法律监管》 M 北京，法律出版社，2000年12月 第48页
（2） 肖海军，《国有股权法律制度研究》 M ,北京，中国人民公安大学出版社，2001年10月，第2页
（3）金碚，《何去何从》，M,北京，今日中国出版社，1997年9月，第1页
（4）齐斌，《证券市场信息披露法律监管》 M 北京，法律出版社，2000年12月，第10页
（5）胡继之，《中国股市的演进与制度变迁》，M，北京，经济科学出版社1999年，第131页
（6）韩志国，《大转折时期的中国股市》，中国证券报，1997年1月20日，第3版

作者通讯地址：湘潭大学69#信箱 研究生楼3-517 411105 吴猛
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