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宪法定义新论
作者：宋飞

“宪法”一词，在《辞源》中指“国法，根本大法”。
近现代西方学者也认为宪法是国家根本法。但他们却从不同角度对“宪法”进行了概括。德国学者耶林内克从宪法内容角度出发，提出“宪法是最高国家机关及其履行职能的程序，规定最高国家机关的相互关系和职权，以及个人对国家政权的原则、地位等各种原则的总和”；美国学者施瓦兹则从宪法的法律形式特点表述宪法概念，他认为宪法乃是包括治理国家指导原则的国家根本法。
社会主义学者站在自己的立场上，分别从阶级本质、物质条件与民主制度的联系、在法律体系中的地位这几个不同角度对宪法下定义。比较著名的阶级论认为宪法是集中表现统治阶级意志的国家意志。
我个人认为宪法是集中表现统治阶级意志、在整个法律体系中占主导地位、规定国家社会制度最根本和最具原则性内容的国家契约典范。理由如下：
1．宪法是统治阶级意志在法律领域的集中体现。比如宪法的序言一般都是记载着制宪者阶级所取得的胜利成果，宣布他们建国的基本原则、纲领、方案。这样的例子比较明显的有中国宪法和前南斯拉夫的宪法。中国宪法序言第七自然段规定：“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”第十自然段规定：“在长期的革命和建设过程中，已经结成由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线，这个统一战线将继续巩固和发展。”另外，目前我国法学界提出的“法律要为创新型国家服务”的论断，也是基于新时期党中央提出鼓励自主创新、打造一批具有完全知识产权的民族品牌的口号。
2．宪法在整个法律体系中占主导地位，规定国家社会制度最根本和最具原则性的内容。宪法与其它法律是母法与子法的关系。加拿大学者柯里认为，宪法决定和规定最高国家机关的设立，它规定这些机关与公民、国家与个人之间的相互关系；美国学者布兰代斯认为，宪法对政府进行限制，给公民最大的自由的限制，《美国百科全书》宪法条目作者巴塞洛缪则认为宪法是治理国家的根本法和基本原则的总体；英国学者史特朗认为，宪法就是要确定国家主权的特定地位；日本学者小林植树认为，宪法规定国家统治机构的结构形式；荷兰宪法学者亨利.范.马尔赛文和格尔.范.德.唐在《成文宪法的比较研究》一书中，通过对大量宪法文献的实际考察，得出以下“经过检验的结论”：“第一，某些最低限度的内容在宪法中总是出现的，或者更确切地说，这些内容至少在75％的宪法中出现。第二，宪法包括如下一些内容：1.关于宪法自身的规定，特别是规定宪法在法律体系中的性质和地位，修改的可能性和修改的程序；2.关于国家机构的规定。在这方面，所得出的研究结果是毫无疑义的，100％的宪法规定了这些机关的组成，同时还规定司法制度、选举制度和代表制度；3.关于法制的规定。宪法没有涉及法治及法制，但却包括了关于法律制度的一些方面，例如宪法自身的规定与普通法律的关系以及和国际性立法的关系；4.关于公民权利和政治权利的规定，……这4种内容正是宪法普遍所有的。”以上这些学者的观点都可作为我的论据。
3．宪法是国家契约的典范。国家契约是社会契约的同义词，是社会契约论（又称民约论）提出的一个名词。社会契约论认为国家和法是由于人们订立契约而成立的。这种政治学说早在公元前5世纪就有萌芽。当时古希腊智者派中思想激进的学者，认为国家和法是人们相互间自觉缔结的契约的产物。智者派的著名代表普罗塔哥拉（前481－前411）在《论神》一书中认为道德和法律是人们所约定的，不是神意产生，因而是相对的。这种认为“政治制度不是由神所规定的、而是由人协议公议而产生”的观点在当时具有积极的意义，对当时的宗教和法律的权威是一种冲击。到公元前4世纪，古希腊唯物主义哲学家伊壁鸠鲁（前341－前270）又认为社会秩序是人们为了避免彼此伤害而产生的约定，“公正没有独立的存在”，“是由相互约定而来”。马克思对此指出：“国家起源于人们相互间的契约，……这一观点就是伊壁鸠鲁最先提出的”根据马克思的论述，伊壁鸠鲁的原始的、朴素的社会契约论主张国家和法是以防止对人们相互关系可能产生的危害为目的而缔结的社会契约的派生物。到了17、18世纪，随着资本主义经济成分在西欧各国的发展，古典自然法学派的启蒙思想家广泛地传播了社会契约论学说。荷兰法学家格老秀斯（1548－1645）认为国家是自由人出于理性的考虑，为了享受法律利益和共同福利，通过契约而成立的。荷兰唯物主义哲学家斯宾诺莎也是这一学说的主要代表人物。他强调自然界的一切都是必然的，认识了必然，人就能不为情感所役使而获取自由。意志自由的想法是由于想象和无知（《神学政治论》）。英国唯物主义哲学家霍布斯（1588－1679）认为应当从人（不是从神）的本性中寻找立法和政治的原则，人有利己的本性，“人对人象狼一样”（《论公民》），为摆脱人人自危的社会状态，人们订立“契约”（《利维坦》），把自己的权利转订给契约的掌握者，即一个人或者一个会议，实即主张君主专制。英国唯物主义哲学家洛克（1632－1704）则与霍布斯不同，认为订契约时，人们并非把全部自然权利都转订给君主，而是还保留着一些如生命、自由、私有财产等权利，统治者若任意侵犯这些权利，人们有权推翻他（《政府论》）。法国启蒙思想家卢梭（1712－1778）在《社会契约论》一书中认为国家是“自由”的人民“自由协议”的产物，人们同意把自己的权利转让给国家，国家必须保护一切缔约者自由、平等、生命和财产，体现全体人民的“公意”，如果这种契约遭到破坏，人民有权取消它，被暴力夺取的自由应用暴力夺回。另一启蒙思想家狄德罗（1713－1784）认为自由是人的天赋权利，“没有一个人从自然得到了支配别人的权利”（《对自然的解释》）。沿用“社会契约说”，论证封建专制制度的不合理性，希望通过“开明君主”实现社会改革。德国哲学家康德（1724－1804）也执此说，主张自由、平等，宣称共和国是唯一合理的国家形式，但又认为这是不能实现又应力求实现的理想目标。提出有一个至高无上、永恒不变、人人都应无条件遵守的道德原则，即绝对命令，为证明人人得以执行这一命令，须假定有意志自由，这样才有道德责任而言。强度必须假定灵魂不朽和上帝存在，而上帝则是道德秩序的最后保证（《道德形而上学基础》）。正是社会契约论，有力地构建了宪法作为国家契约典范的理论基础。

参考文献：
1.蒋碧昆主编 《宪法学》（修订版） 中国政法大学出版社1997年3月版
2.《简明社会科学词典》 上海辞书出版社1982年9月版

作者简介：宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》、《制定法、成文法概念比较研究》、《试论我国法学教育的现状问题与对策》、《对12起处罚决定被撤销的复议案的法理分析》、《公司法与劳动法竞业禁止原则之比较》、《试论公司监事制度》；译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。


国务院


国务院关于进一步做好旅游等开发建设活动中文物保护工作的意见

国发 〔2012〕 63号


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
我国是历史悠久的文明古国，拥有极其丰富的文物资源。各类文物既是中华民族优秀传统文化的重要载体，也是旅游业可持续发展的重要基础。国家高度重视在旅游等开发建设活动中的文物保护工作，采取了一系列措施，既确保了文物安全，又有效利用了文物资源。但是也存在有的地方违法转让、抵押国有不可移动文物，将国有不可移动文物作为企业资产经营，过度开发利用文物资源、导致文物破坏或损毁，甚至擅自拆除文物古迹和历史文化街区、村镇以及历史建筑等问题。为进一步做好旅游等开发建设活动中的文物保护工作，现提出以下意见：
一、严格执行文物保护法律法规。国有不可移动文物不得转让、抵押，不得作为企业资产经营。文物古迹和历史建筑应当尽可能实施原址保护，不得擅自拆除、迁移。对于历史文化街区、村镇，要逐步改善基础设施、公共服务设施和居住环境，不得擅自拆除。国有不可移动文物已经全部毁坏的，不得擅自在原址重建、复建。辟为参观游览场所的国有文物保护单位，所在地人民政府应当依法设立专门机构负责管理，不得将文物保护单位管理机构作为企业的下属机构或交由企业管理。国有其他文物也要按照文物保护法律法规严格管理，不得赠与、出租或者出售给其他单位、个人，也不得抵押或作为企业资产经营。
二、严格履行涉及文物的旅游等开发建设活动审批。要加强各级文物保护单位的规划编制工作，提高规划的科学性。各地编制旅游等开发建设规划要符合城乡规划，并与文物保护单位的规划相衔接，坚持文物保护优先，把文物安全放在首位。旅游等开发建设项目要严格履行基本建设审批程序。在文物保护单位和历史文化街区、村镇以及历史建筑的保护范围和建设控制地带内实施建设工程的，要事先依法征得文物行政部门同意，报城乡规划部门批准；未经文物行政部门同意的，不得立项，更不得开工建设。
三、合理确定文物景区游客承载标准。文物、旅游等部门要立足文物安全，科学评估文物资源状况和游客流量，合理确定文物旅游景区的游客承载标准，并向社会公布。对于古遗址、古建筑、石窟寺等易受损害的文物资源，要通过预约参观、错峰参观等方式调节旅游旺季的游客人数，防止背离文物旅游景区实际、片面追求游客规模。要定期对利用古遗址、古建筑、石窟寺等易受损害的文物资源开展旅游等开发情况进行安全评估，对可能造成文物资源破坏的要及时采取保护措施，确保文物安全。
四、加大对文物保护的投入。各级人民政府要将文物保护经费列入本级财政预算，保证财政拨款随着财政收入增长而增加。要切实保障文物保护单位的日常维护经费和文物保护的抢救性投入。要加大基础建设投入，改善文物本体及其环境状况，加强文物保护基础设施和安全设施建设。国有文物保护单位的事业性收入应当专门用于文物保护。鼓励社会力量采取捐赠、设立文物保护社会基金等方式参与文物保护。文物旅游景区经营性收入要优先用于文物保护，具体比例由地方人民政府确定。文物保护单位管理机构要加强资金管理，严格遵守财务制度，提高资金使用效益。
五、加强文物旅游的指导和监管。旅游、文物等部门要把依法保护文物、确保文物安全列入旅游景区质量标准管理体系。对文物保护与安全管理规定不落实，造成文物破坏、损毁的，要依照相关规定处理并通报批评，涉嫌违法的要依法追究相关单位和人员责任。要建立文物旅游突发事件应急预警机制、巡视检查制度、专家咨询制度，定期组织评估文物保护与旅游发展状况并向社会公布，促进文物保护和文物资源的合理利用。
六、切实落实文物保护责任。县级以上地方人民政府及其文物行政部门是文物保护的第一责任人。地方各级人民政府要切实加强对文物保护工作的领导，把文物保护事业纳入本级国民经济和社会发展规划，加强文物保护机构队伍建设，定期解决文物保护面临的问题。国务院每两年组织开展一次文物保护法律法规落实情况检查，对领导不力、玩忽职守、决策失误，造成文物破坏损毁的，要严肃追究责任。
七、认真履行文物保护职责。进一步发挥全国文物安全工作部际联席会议制度的作用，对各地在旅游等开发建设活动中文物保护情况进行督导。文物行政部门要加强对文物保护的监督管理，统筹协调和指导文物保护工作，履行文物行政执法督察职责；旅游部门要在发展旅游中切实落实文物保护的相关规定；发展改革部门要加大对文物保护设施的投入，把好文物旅游基本建设项目立项审批关；财政部门要加大文物保护经费的投入，加强经费使用的监督管理；国土资源部门要加强对国有不可移动文物、考古遗址等重点文物保护用地及规划的监管；城乡规划、文物部门要加强对历史文化名城和历史文化街区、村镇以及历史建筑的保护；公安部门要加强对损毁文物特别是国家保护的珍贵文物或损毁全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的违法犯罪活动的查处力度。
八、依法纠正违法违规行为。各地要对本行政区域内旅游等开发建设活动中涉及文物古迹和历史文化街区、村镇以及历史建筑等的保护情况进行一次检查，全面摸清有关情况，依法纠正违法违规行为。
（一）对于将国有不可移动文物转让、抵押的，要限期改正，予以回购、终止抵押。对于将国有不可移动文物作为企业资产经营的，要限期将其从企业资产中剥离；暂不具备剥离条件的，可以设定过渡期，并由省级人民政府向国务院报告。
（二）对于游客接待量超过承载量，造成文物破坏或可能造成文物安全隐患的，要限期改正。
（三）对于擅自拆除文物古迹和历史文化街区、村镇以及历史建筑的，由县级以上地方人民政府或其城乡规划、文物等部门依法定职权责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施。历史文化街区、村镇遭到严重破坏的，由批准机关撤销历史文化街区、村镇称号。
（四）对于将文物保护单位管理机构作为企业的下属机构或交由企业管理的，要从企业中分离，恢复文物保护单位管理机构的事业单位性质，交由文物行政部门管理。
（五）对于把历史文化街区、村镇整体出让给企业管理经营的，要予以纠正。暂不具备条件的，应当由省级人民政府向国务院说明情况。
在检查工作中，对涉嫌违法的行为，要依法追究相关单位和人员的法律责任。检查结束后，各省、自治区、直辖市人民政府要在2013年5月底前将检查情况上报国务院。国务院将组织督查组对各地检查情况进行督导。



国务院
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　2012年12月19日